Erbrecht

Was ist ein Testament?

Ein Testament ist eine Willenserklärung, in dem der Erklärende Regelungen trifft, was mit seinem Vermögen (Guthaben und Schulden) nach seinem Tode erfolgen soll.

Die Schwierigkeit beim Testament besteht grundsätzlich darin, dass es Formalien gibt, die einzuhalten sind. Werden sie nicht eingehalten, ist das Testament regelmäßig unwirksam.

Weiterhin kann der Testierende nur gewisse Rechtsfolgen anordnen. Er sollte diese kennen, da er sonst wiederum Anordnungen trifft, die so nicht wirksam sein werden.

Zuletzt werden verschieden Institute im Gesetz vorgegeben. Wenn z. B. der Unterschied zwischen Erbeinsetzung und Vermächtnis, Vermächtnis und Auflage, Auflage und Teilungsanordnung nicht bekannt ist, wenn Institute wie Pflichtteil, Auslegungsregeln, gesetzliches Erbrecht des Ehegatten, bindende Verfügungen beim Berliner Testament nicht bekannt sind, kann ein Testament nicht mit optimalem Inhalt erstellt werden.

 

Warum muss die potentielle Erbmasse festgelegt werden?

Es muss der Vermögensstand ermittelt werden. Insbesondere muss hinsichtlich Immobilienvermögen, Betriebsvermögen und sonstigem Kapitalvermögen unterscheiden werden, da dies im Hinblick auf die unterschiedliche Bewertung für die Erbschaftsteuer Auswirkungen hat. Bei der Regelung des Betriebsvermögens ist zu bedenken, dass die erbrechtliche Regelung auch mit den Regelungen im Gesellschaftsvertrag korrespondieren müssen, sodass hier umfassenden Unterlagen vorgelegt werden müssen.

Ferner sollte in jedem Fall auch der steuerliche Status festgestellt werden, ob z. B. Betriebsvermögen vorhanden ist, welches derzeit noch nach geltendem Erbschaftsteuerrecht privilegiert ist, aber z. B. im Hinblick auf die Aufdeckung von stillen Reserven zu einem ertragsteuerlichem Problem im Erbfall führen kann.

Weiterhin ist zu ermitteln, ob eine eventuelle Beschränkung der Rechtsinhaberschaft bestehen könnte, wie z. B. die Vorerbschaft an Vermögensgegenständen.

 

Welche Besonderheiten bestehen bei Bankkonten?

Weiter ist zu ermitteln, in welchem Umfang die Inhaberschaft an Bankkonten der wirtschaftlichen Zuordnung entspricht.

Der Kontoinhaber ist Gläubiger bzw. Schuldner der durch das Konto ausgewiesenen Forderung.

Gemeinschaftskonten sind Konten bei denen mehrere Personen Kontoinhaber sind. Sie existieren in Form von Und-Konten und Oder-Konten. Die Verbindungswörter „und“ bzw. „oder“ in der Kontobezeichnung stellen das Verfügungsrecht dar.

Das Oder-Konto wird der Rechtsform der Gesamtgläubigerschaft gemäß § 428 BGB zugerechnet. Diese ist immer dann gegeben, wenn mehrere eine Leistung in der Weise zu fordern berechtigt sind, dass jeder die ganze Leistung fordern kann, der Schuldner - hier die Bank - aber die Leistung nur einmal zu bewirken verpflichtet ist.

Dabei ergibt sich aus der rechtsgeschäftlichen Gestaltung des Oder-Kontos in Abweichung zu der Bestimmung des § 428 BGB die Besonderheit, dass die Bank in jedem Falle verpflichtet ist, an denjenigen zu leisten, der die Leistung von ihr verlangt. Auch wenn die Überschrift des § 428 „Gesamtgläubiger“ darauf schließen lassen könnte, dass hier der Inhaber einer Forderung angesprochen sein soll, so zeigen die nachfolgenden Bestimmungen im BGB, dass der Gesetzgeber genau dies nicht ausdrücken wollte. Bereits aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich, dass es nur um die Berechtigung zur Forderung einer Leistung geht, wobei offen bleibt, wem das Recht materiell- rechtlich zusteht.

§ 428 BGB spricht damit lediglich die Verfügungsbefugnis an, regelt jedoch nichts hinsichtlich der Rechtsinhaberschaft. Dies wird bestätigt durch § 430 BGB, denn das Gesetz stellt eine Vermutungsregel auf für die Fragen, wem die Forderung der Gesamtgläubiger tatsächlich gebührt.

Das Oder-Konto entsteht mangels besonderer Abmachung mit der Bank durch bloße Einrichtung des Kontos für mehrere Personen. Die häufigste Form ist das Ehegattenkonto.

Seltener besteht das Gemeinschaftskonto in der Form des Und-Kontos.

Hier können die Kontoinhaber nur gemeinschaftlich verfügen und das Institut nur an alle gemeinschaftlich mit befreiender Wirkung leisten kann, analog § 432 BGB.

Das Und-Konto entsteht kraft Gesetz, wenn der Inhaber eines Einzelkontos von einer Erbengemeinschaft beerbt wird, durch Vereinbarung zwischen den Kontoinhabern oder durch Widerruf bei einem Oder-Konto.

Davon wiederum zu trennen ist die Frage, wem die Forderung gegen die Bank wirtschaftlich zusteht. Beim Oder-Konto stehenden Inhabern die Forderung nach Kopfteilen zu, soweit dies im Innenverhältnis nicht anderweitig geregelt ist. § 430 BGB enthält eine bloße Vermutung und eine Beweislastverteilung. Derjenige, der eine andere Berechtigung behauptet, muss dies beweisen. Die Tatsache, dass nur ein Ehegatte über Einkommen verfügt, reicht nicht aus, um die Vermutung zu entkräften. Sie ist aber widerlegt, wenn die Mittel nachweislich aus dem Vermögen eines Ehegatten stammen und sein Vermögen geblieben sind, zu Lebzeiten und im Todesfall. In der Praxis ergeben sich sehr schwer lösbare Probleme.

Beim Und-Konto steht den Kontoinhabern das Guthaben i.d.R. nach Kopfteilen zu, aber auch hier sind Abweichungen möglich. Hier wäre jedoch zu beweisen, dass derjenige, der einen größeren Anteil innehat, sich durch die spezielle Kontoform binden lassen wollte.

 

Welche Besonderheiten bestehen bei Lebensversicherungen?

Die Grundkonstellation ist ein Vertrag zugunsten Dritter, §§ 328 - 335 BGB.

Bei einem Vertrag zugunsten Dritter bestehen folgende Beziehungen:

Beliebiger Vertrag zwischen Versprechensempfänger (VE) und Schuldner (Versprechender = VR), in dem ein Dritter (D) als Berechtigter der Leistung bestimmt wird.

 Grafik Erbrecht

VE - VR = Grund- oder Deckungsverhältnis. Dies ist der Vertrag zugunsten des Dritten.

VE - D = Valutaverhältnis. Dies ist das vom Vertrag zugunsten des D zu unterscheidende Rechtsverhältnis zwischen VE und D. In diesem Verhältnis erfolgt eigentlich die Vermögensverschiebung (Valuta = Wert). Der Dritte muss ein eigenes Forderungsrecht erhalten. Ansonsten, d.h. ohne eigenes Forderungsrecht, liegt ein ermächtigender („unechter“) Vertrag zugunsten Dritter vor. Der Versprechende kann mit befreiender Wirkung auch an den Dritten leisten. Der Dritte ist zur Annahme der Leistung ermächtigt, §§ 362 Abs.2, 185 BGB. Die notwendige Abgrenzung ergibt sich aus Parteivereinbarung (ausdrücklich oder konkludent), besonderen Auslegungsregeln (§§ 329 – 331 BGB) und der allgemeinen Auslegungsregel § 328 Abs.2 BGB.

VR - D = meist namenlos, aber auch Vollzugs-, Dritt- oder Zuwendungsverhältnis. Dies ist die Rechtsbeziehung zwischen D und VR.

Rechtsfolgen beim echten Vertrag zugunsten Dritter:

Der Dritte kann als Forderungsinhaber die Leistung verlangen. Anspruchsgrundlage ist die Anspruchsgrundlage aus dem Deckungsverhältnis + § 328 Abs.1 BGB.

VR kann befreiend nur an den Dritten leisten.

VR hat alle Einwendungen (+ Einreden) aus dem Deckungsverhältnis gegenüber dem Forderungsrecht des Dritten, § 334 BGB.

Im Zweifel (§ 335 BGB) kann auch der Versprechensempfänger die Leistung an den Dritten verlangen (einklagen).

Der Dritte kann das Recht zurückweisen, § 333 BGB.

 

Welche Besonderheiten bestehen bei Lebensversicherungen auf den Todesfall?

Bei der Lebensversicherung auf den Todesfall stellt sich dieses Verhältnis folgendermaßen dar:

Grafik Erbrecht 2

 

Versprechender = VU = Versicherungsunternehmen

Versprechensempfänger = VN = Versicherungsnehmer (eine oder mehrere natürliche oder juristische Personen)

Dritter = BZ = Bezugsberechtigter (eine oder mehrere natürliche oder juristische Personen)

VP = Versicherte Person. Das ist die Person, bei deren Versterben die Versicherungssumme zur Auszahlung kommt. Die versicherte Person kann der VN selbst oder eine andere natürliche Person sein.

Das Deckungsverhältnis ist der Versicherungsvertrag.

Das Valutaverhältnis ist die Rechtsbeziehung, aus der sich der Rechtsgrund für den Bezugsberechtigten ergibt, wonach er die Leistung behalten darf. Das ist in der Regel eine Schenkung oder sonstige Versorgungsverpflichtung.

Rechtsgrundlagen:

Die allgemeinen Rechtsgrundlagen des Versicherungsvertrages sind das BGB, das VVG und die ALB (allgemeine LV-Bedingungen).

Arten der LV:

Die Risiko-LV sichert das Todesfallrisiko ab. Im Todesfall wird die vereinbarte Versicherungssumme gezahlt.

Die kapitalbildende LV erbringt sowohl im Erlebensfall als auch im Sterbensfall Versicherungsleistungen. Sie ist sozusagen ein Sparbuch mit Risikoschutz. Die Kapital-LV kann als Risiko-LV in Verbindung mit einem Sparvertrag bezeichnet werden.

Bei der Renten-LV / Leibrentenversicherung wird die Versicherungsleistung in monatlichen Zahlungen erbracht

Bezugsrecht:

Das Bezugsrecht legt fest, wer die Versicherungsleistung erhalten soll. Es kann widerruflich oder unwiderruflich eingeräumt werden. Bei Einräumung eines unwiderruflichen Bezugsrechts erwirbt der Bezugsberechtigte die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag grundsätzlich sofort. Das Recht bezieht sich auf die Versicherungsleistung, die Prämienrückgewähr und den Rückkaufswert, kann jedoch auch anders ausgestaltet werden.

§ 13 ALB (Wer erhält die Versicherungsleistung?)

(1) Die Leistung aus dem Versicherungsvertrag erbringen wir an Sie als unseren Versicherungsnehmer oder an Ihre Erben, falls Sie uns keine andere Person benannt haben, die bei Eintritt des Versicherungsfalls die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag erwerben soll (Bezugsberechtigter). Bis zum Eintritt des Versicherungsfalls können Sie das Bezugsrecht jederzeit widerrufen.

(2) Sie können ausdrücklich bestimmen, dass der Bezugsberechtigte sofort und unwiderruflich die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag erwerben soll. Sobald wir Ihre Erklärung erhalten haben, kann dieses Bezugsrecht nur noch mit Zustimmung des von Ihnen Benannten aufgehoben werden.

(3) Sie können Ihre Rechte aus dem Versicherungsvertrag auch abtreten oder verpfänden.

(4) Die Einräumung und der Widerruf eines Bezugsrechts sowie eine Abtretung oder Verpfändung von Ansprüchen aus dem Versicherungsvertrag sind uns gegenüber nur und erst dann wirksam, wenn sie uns vom bisherigen Berechtigten schriftlich angezeigt worden sind.

§ 159 VVG (Bezugsberechtigung)

(1) Der Versicherungsnehmer ist im Zweifel berechtigt, ohne Zustimmung des Versicherers einen Dritten als Bezugsberechtigten zu bezeichnen sowie an die Stelle des so bezeichneten Dritten einen anderen zu setzen.

(2) Ein widerruflich als bezugsberechtigt bezeichneter Dritter erwirbt das Recht auf die Leistung des Versicherers erst mit dem Eintritt des Versicherungsfalles.

(3) Ein unwiderruflich als bezugsberechtigt bezeichneter Dritter erwirbt das Recht auf die Leistung des Versicherers bereits mit der Bezeichnung als Bezugsberechtigter.

 

Verstirbt der BZ vor der versicherten Person, kommt es somit darauf an, ob die Bezugberechtigung widerruflich oder unwiderruflich war. Bei Widerruflichkeit fällt das Bezugsrecht an den VN, bei Unwiderruflichkeit an die gesetzlichen oder testamentarischen Erben des BZ.

Weiterhin kann der VN für den Fall des Vorversterbens des BZ einen anderen BZ benennen.

Muss die Zahlung aus einer Lebensversicherung versteuert werden?

Die Zahlung aus einer Risikolebensversicherung, die in einer Einmalzahlung besteht, muss nicht versteuert werden.

Anders beim Erhalt des Vermögens aus einer Kapitallebensversicherung. Der Erhalt ist entweder eine Schenkung oder ein Erwerb von Todes wegen. Beide Steuersätze sind im Grundsatz gleich. Bei der Beratung ist zu beachten, dass die Steuerlast bei geringen Freibeträgen und hohen Steuersätzen hoch sein kann.

Grundsätzlich müssen alle Kapitalerträge versteuert werden. Bis einschließlich 2004 abgeschlossene Renten- und Lebensversicherungen bilden jedoch eine Ausnahme. Vorausgesetzt der Vertrag lief insgesamt mindestens 12 Jahre lang, ist der komplette Auszahlungsbetrag steuerfrei (Einmalzahlung oder monatliche Rentenzahlung, Kapitalteil oder Ertragsanteil).

Für ab 2005 abgeschlossene Verträge gilt bei Auszahlung eine Versteuerung des Ertragsanteils. Wird eine Versicherung vor Ablauf von 12 Jahren fällig oder gekündigt, dann muss der Ertragsanteil versteuert werden. Bei der kapitalbildenden LV gilt zumindest nur eine hälftige Besteuerung, wenn die Laufzeit mindestens 12 Jahre beträgt und der VN bei Auszahlung mindestens 60 Jahre alt ist.

Will der Ehemann seine Frau über eine Kapitallebensversicherung absichern, muss er differenzieren: Wenn seine Frau VN und BZ ist, er die Beiträge bezahlt, muss der Kapitalertrag im Auszahlungsfalle versteuert werden. Allerdings ist dann wiederum zu berücksichtigen, dass die Versicherungsbeiträge eine Schenkung darstellen können oder ein unterhaltsrechtlicher Anspruch auf Vorsorge erfüllt wird. Nach BFH müssen gesteigerte Anforderungen an eine die Besteuerung ausschließende entgeltliche Kausalbeziehung vorliegen.

Anders bei eheähnlicher Lebensgemeinschaft, wenn die Zuwendung von Prämien im Hinblick auf Mitarbeit oder Pflegeleistungen erfolgt. Dies kann nach BFH großzügiger bewertet werden, da die Besteuerung wesentlich höher wäre als innerhalb der Ehe.

Wenn der Ehemann der VN + VP ist, die Ehefrau BZ, dann liegt ein Erwerb von Todes wegen vor und muss als solcher versteuert werden.

 

Muss die Zahlung uns einer Lebensversicherung auf den Pflichtteil angerechnet werden?

Die Anrechnungsbestimmung muss zum Zeitpunkt der Schenkung erklärt worden und dem Beschenkten zugegangen sein. Eine testamentarische Regelung reicht dazu nicht aus. Die Höhe der Schenkung richtet sich nach der Versicherungssumme.

Wenn ein BZ konkret benannt ist, ist die Versicherungssumme pflichtteilsneutral. Sie wird daher bei der Berechnung der Pflichtteilshöhe nicht herangezogen. Anders ist es, wenn die Versicherungsleistung in den Nachlass fällt.

 

Welche Besonderheiten bestehen bei Lebensversicherungen auf den Todesfall wobei der Versicherungsnehmer auch versicherte Person ist?

Grafik Erbrecht 3

 

In dieser Konstellation ist die Lebensversicherung oft Teil der letztwilligen Verfügung, bzw. der Nachlassplanung. Der VN will bei seinem Tod eine spezielle Zuwendung machen. I.d.R. soll ein überlebender Verwandter abgesichert werden, z.B. der Ehegatte.

Der VN bestimmt den Bezugsberechtigten, siehe § 159 Abs.1 VVG. Diese Bestimmung ist eine auslegungsbedürftige Willenserklärung:

„Erben“, § 160 Abs.2 S.1 VVG, sind im Zweifel die Erben zur Zeit des Todes (gesetzliche oder testamentarische).

Eine Erbausschlagung hat nicht den Verlust des Bezugsrechts zur Folge (§ 160 Abs.2 S.2 VVG).

Wenn der VN Vor- und Nacherbschaft angeordnet hat, so ist der Vorerbe als alleiniger Erbe im Zeitpunkt des Todesfalls auch der alleinige Bezugsberechtigte. Dies hat zur Konsequenz, dass der Vorerbe über die Versicherungssumme frei verfügen kann und nicht den Beschränkungen der Vorerbschaft unterliegt.

Hat der VN „die Hinterbliebenen“ als Bezugsberechtigte benannt, so werden im Zweifel der Ehegatte und die Kinder als Bezugsberechtigte in Frage kommen.

„Ehegatte“ ist im Zweifel der Ehegatte zum Zeitpunkt der Einräumung der Bezugsberechtigung (BGH vom 14.2.2007 ,AZ: IV ZR 150/05).

Die Bezugsberechtigung ist nicht auflösend bedingt durch eine Scheidung der Ehe. Mit der Scheidung kann aber die Geschäftsgrundlage für den Erwerb im Valutaverhältnis entfallen und der Bezugsberechtigte dem Erben zur Herausgabe der erlangten Versicherungssumme verpflichtet sein (BGH NJW 1987, 3131). Da die Scheidung als auflösende Bedingung ausdrücklich vereinbart sein kann, kann die Nichtvereinbarung ein Indiz dafür sein, dass die Scheidung unerheblich ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn das Bezugsrecht unwiderruflich besteht. Das unwiderrufliche Bezugsrecht dient zumeist der Altersabsicherung des Bezugsberechtigten, ohne dass es auf den Bestand der Ehe ankommt.

 

Widerruf des Bezugsrechts

Der Widerruf ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Versicherer und muss ihm grundsätzlich vor Eintritt des Versicherungsfalls schriftlich zugehen, § 13 Abs.4 ALB. Der Zugang beim Versicherungsvertreter ist nicht ausreichend.

Der Widerruf im Testament reicht nicht aus (Modifikation des § 332 BGB), sondern der Widerruf müsste dem VU vor Eintritt des Versicherungsfalles zugehen (§ 130 Abs.2 BGB ausreichend).

 

Zurückweisung des Bezugsrechts

Ist der Erbe Bezugsberechtigter, verliert er auch durch die Ausschlagung der Erbschaft nicht seine Bezugsberechtigung, § 160 Abs.2 S.2 VVG.

Wird das Bezugsrecht zurückgewiesen, fällt die Steuerpflicht nicht an.

 

Zustandekommen des Valutavertrages

Wenn der BZ nicht Erbe ist, ist ein Schenkungsvertrag oder eine sonstige Versorgungsverpflichtung erforderlich.

Probleme können entstehen, wenn ein Schenkungsvertrag erst nach dem Tode des VN zustande kommen soll. Hier sind die unterschiedlichsten Konstellationen denkbar. Die Erben können das Angebot (das in der Bestimmung der Bezugsberechtigung zu sehen ist) bis zur Annahme durch den Bezugsberechtigten widerrufen. Dann werden die Erben bezugsberechtigt. Ein schon ausgezahlter Betrag wird kondiziert.

 

Pflichtteil, Pflichtteilsergänzung

Wenn der Erblasser eine Frau und zwei Kinder hinterlässt und seine Frau das gesamte Vermögen in Form einer Kapitallebensversicherungsleistung erhält, die er zu Lebzeiten bedient hat, ist zu unterscheiden:

Wenn seine Frau VN und BZ ist, er als VP die Beiträge bezahlt hat, muss der Kapitalertrag als Einnahme aus Kapitalvermögen versteuert werden. Weiterhin liegen Schenkungen vor, die zu Pflichtteilsergänzungsansprüchen der Kinder nach § 2325 BGB führen. Ausschlaggebend sind die gezahlten Beiträge. Die Versicherungsleistung gehört auch nicht zum Nachlass und ist somit nicht pflichtteilsrelevant.

Ist er VN und VP und seine Frau BZ, liegt ein steuerrechtlicher Erwerb von Todes wegen vor, obwohl der Erwerb außerhalb des Erbrechts erfolgt, siehe § 3 Abs.1 Ziff.4 ErbStG.

Es ist zu prüfen, ob auch hier ein Pflichtteilsergänzungsanspruch der Erben, § 2325 BGB, besteht. Entscheidend ist, ob eine Schenkung oder die Erfüllung einer unterhaltsrechtlich geschuldeten Altersversorgung vorliegt. Nach LG Göttingen (23.3.07, AZ: 4 S 6/06) ist das gesamte Vermögensverhältnis heranzuziehen, und es muss ausführlich begründet werden, dass dieses nicht für ein angemessenes Leben im Alter ausreicht. Nur dann liegt keine Schenkung vor.

Wenn eine Schenkung vorliegt, ist zu differenzieren, ob das Bezugsrecht widerruflich oder unwiderruflich war.

War das Bezugsrecht widerruflich, berechnet sich der Pflichtteilsergänzungsanspruch nach BGH, Urteil vom 28.4.10 unter Aufgabe der alten Rechtsprechung (AZ: IV 73/08), weder nach der Versicherungsleistung noch nach der Summe der vom Erblasser gezahlten Prämien, sondern nach dem Wert, den der Erblasser aus seinem Lebensversicherungsvertrag in der letzten Sekunde seines Lebens nach objektiven Kriterien hätte erzielen können. In aller Regel ist das der Rückkaufswert oder ein höherer Veräußerungswert.

Die im Valutaverhältnis zwischen dem VN und dem BZ vorliegende Schenkung hat zwar den gesamten Anspruch auf die Versicherungsleistung zum Gegenstand, jedoch handelt es sich um eine mittelbare Zuwendung. Hier muss der Schenkungsgegenstand nicht gleichzeitig auch der Gegenstand sein, der vermögensmindernd aus dem Vermögen des Schenkers fließt.

Aufgrund der Widerruflichkeit der Bezugsberechtigung erhält der Beschenkte erst mit dem Tod des VN einen Anspruch, und daher wird die Schenkung erst jetzt wirksam nach § 518 Abs.2 BGB. Auch die Frist des § 2325 Abs.3 BGB beginnt erst jetzt zu laufen. Mit dem Tode erhält der Beschenkte den Wert, den der Schenker noch hätte für sich verwenden können.

Wenn das Bezugsrecht unwiderruflich ist, erhält der Beschenkte schon mit Einräumung eine Rechtsposition. Hier ist der Schenkungsgegenstand die Summe der einzelnen Prämienzahlungen. Die Frist des § 2325 Abs.3 BGB beginnt jeweils mit der Zahlung zu laufen.

 

Welche Besonderheiten bestehen bei Lebensversicherungen auf den Todesfall wobei der Versicherungsnehmer auch Bezugsberechtigter ist?

 

 

 

 

Wenn der VN und der BZ dieselbe Person sind, liegt kein Vertrag zugunsten Dritter vor. Der Tod des VP ist nur Bedingung für die Zahlung des VU.

 

Müssen unentgeltlichen Zuwendungen angerechnet werden?

Wer unentgeltliche Zuwendungen erhält, muss diese in folgenden Fällen zur Anrechnung bringen:

  • Vorempfänge beim Zugewinnausgleich nach § 1380 BGB,
  • Vorempfänge beim Pflichtteil nach § 2315 BGB,
  • Vorempfänge bei Abkömmlingen nach §§ 2050 ff BGB.

Im Einzelfall ist immer detailliert zu prüfen, ob eine Ausgleichung zu erfolgen hat. Eine Ausgleichung kann grundsätzlich angeordnet sein, oder nur dann, wenn der Erblasser es bestimmt oder der Erblasser kann eine grundsätzliche Anrechnungspflicht aufgehoben haben. Bitte immer im Gesetz nachschauen, welcher Fall vorliegt. Beispiel:

§ 2315 BGB: Anrechnung nur, wenn die Anrechnung angeordnet wurde.

§ 1380 BGB: Anrechnung im Zweifel immer, sofern der Wert von Gelegenheitsgeschenke überstiegen wird.

Die Durchführung des Ausgleiches bei Vorempfänge bei Abkömmlingen ist in §§ 2050 ff BGB geregelt. Danach ist ein so genannte Ausgleichungnachlass zu bilden (§ 2055 BGB).

1. Schritt: Alle ausgleichungspflichtigen Zuwendungen sind dem Nachlass hinzuzurechnen.

Dabei bestimmt sich der Wert der Zuwendungen nach der Zeit, zu der sie erfolgt ist. 100.000 DM waren 1960 mehr wert als heute 50.000 €. Daher müssen die heutigen 50.000 € in dem Maße erhöht werden, wie die Lebenshaltungskosten gestiegen sind, so dass theoretisch heute die gleiche Leistung erkauft werden kann wie damals.

Es erfolgt somit eine Indexierung nach der Formel: Zuwendungswert multipliziert mit dem Lebenshaltungsindex im Zeitpunkt der Erbauseinandersetzung, geteilt durch Lebenshaltungsindex im Zeitpunkt der Zuwendungen.

2. Schritt: Der Ausgleichserbteil wird anhand des fiktiven Nachlasses ermittelt.

3. Schritt: Von diesem Ausgleichserbteil hat jeder Abkömmling diejenigen Zuwendungen, die er auszugleichen hat, in Abzug zu bringen.

Die Verpflichtung zur Ausgleichung spielt insbesondere eine Rolle, wenn der Erblasser diese Ausgleichung vorzunehmen hat oder wenn der Ehegatte ausschlägt und ein konkreter Zugewinnausgleich zu erfolgen hat.

Praxisnäher dürfte jedoch der Fall sein, dass der Erblasser unentgeltliche Zuwendungen geleistet hat.

In diesem Fall hat der Empfänger den Ausgleich zu leisten. Relevant ist dies bei der Überprüfung von Pflichtteilsansprüchen des zu Enterbenden, Zugewinnansprüche des Ehegatten oder Ausgleichsansprüche der Abkömmlingen.

Insbesondere ist zu überlegen, ob geleistetes Vermögen auch nachträglich anrechenbar gemacht werden kann. Da die Anrechenbarkeit i. d. R. bei Übertragung des Vermögenswertes erklärt werden muss, muss eine Anrechnungspflicht im Nachhinein vereinbart werden, wenn das Gesetz keine nachträgliche einseitige Bestimmung zulässt. Dies ist jedoch nur durch Spezialregelungen möglich, wie ein Vermächtnis zugunsten der anderen und ein Pflichtteilsverzicht (notarielle Beurkundung erforderlich).

 

Welche Formalien gibt es bei der letztwilligen Verfügung?

Der Gesetzgeber sieht für die formelle Wirksamkeit eines Testaments Testierfähigkeit und Einhaltung des Formzwanges an. Die Testierfähigkeit ist so ausgestaltet, dass anders als bei der Geschäftsfähigkeit kein Platz für Interpretationen bleibt. Auch die Formvorschriften sind streng. In der ursprünglichen Fassung des BGB war der Formzwang noch deutlich strenger und wurde erst durch das Gesetz über die Errichtung von Testamenten und Erbverträgen vom 31.7.38 in mehreren Punkten gelockert. Ursprünglich war die eigenhändige Angabe über Zeit und Ort der Errichtung zwingend vorgeschrieben. Das Gesetzgebungsverfahren wurde maßgeblich von Adolf Hitler beeinflusst, nachdem dieser im Frühjahr 1938 ein Testament auf einem amtlichen Briefbogen aufgesetzt hatte und ihm mitgeteilt worden war, dass diese letztwillige Verfügung nicht der gesetzlichen Form entspreche, da er die Ortsangabe nicht eigenhändig geschrieben habe. Hitler habe sich an den Kopf gefasst und sich gefragt, ob das denn noch Recht sein könne, wenn noch nicht einmal das Testament des Reichskanzlers den gesetzlichen Vorschriften genüge. Eine derartige Rechtsauffassung sei ein „absoluter Rechtsschwindel“, aus dem man unbedingt wieder herauskommen müsse. Daraufhin wurde das BGB geändert.

 

Was ist Testierfähigkeit?

Testierfähigkeit ist die Fähigkeit, ein Testament wirksam zu richten, zu ändern oder aufzuheben.

 

Ist ein Minderjähriger testierfähig?

Die Testierfähigkeit des Minderjährigen ist ein Unterfall der Geschäftsfähigkeit. Dies ergibt sich aus § 2229 Abs. 2 BGB, der die Anwendung des § 111 BGB auf die Testamentserrichtung ausschließt.

Testierfähigkeit verlangt die Vollendung des 16. Lebensjahres.

Allerdings ist die handschriftliche Errichtung nach § 2247 Abs. 4 BGB nicht möglich, wodurch es bei einem öffentlichen Testament in der Form der mündlichen Erklärung gegenüber dem Notar oder durch Übergabe einer offenen Schrift an diesen verbleibt, siehe § 2233 Abs. 1 BGB.

Das Testament eines Minderjährigen wird mit Erreichen seiner Volljährigkeit nicht automatisch wirksam. Er muss es in der Form des § 2247 BGB zumindest bestätigen. Das Gleiche gilt für den zunächst Leseunfähigen, der später lesen lernt.

 

Wann ist man testierunfähig?

Testierfähigkeit wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, Geistesschwäche oder Bewusstseinsstörung. Allerdings reicht der objektiven Befund des Zustandes nicht aus, sondern der Zustand ein solches Ausmaß haben, dass der Kranken nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer Willenserklärung einzusehen und nach dieser zu handeln. Die Voraussetzungen unterscheiden sich von § 104 Nr. 2 BGB, der allgemeinen Geschäftsunfähigkeit.

Im Erbscheinsverfahren hat das Nachlassgericht von Amts wegen zu ermitteln, ob Testierfähigkeit vorlag. Hier müssen alle erkennbaren Umstände berücksichtigt und im Zweifel ein Sachverständigengutachten eingeholt werden.

Bei der Erstellung des Testaments kann die Frage der Testierfähigkeit ungeklärt sein. Hier hat der Berater zu überlegen, wie er vorgeht. Derjenige, der sich auf die Testierunfähigkeit beruft, muss diese beweisen, da grundsätzlich von einer Testierfähigkeit ausgegangen wird. Wenn die Testierfähigkeit nicht ohne Probleme festgestellt werden kann, würde sich empfehlen, ein Attest eines Facharztes einzuholen und dies dem Testament beizufügen. Auch der Rechtsanwalt kann eine Stellungnahme abgeben und diese dem Testament beifügen.

Kann der Erblasser Geschriebenes nicht lesen (Analphabet, der Sprache nicht mächtig, blind), so kann das Testament nach § 2233 Abs. 2 BGB nur durch Erklärung gegenüber dem Notar errichtet werden. Ist der Erblasser auch noch stumm, kann er u.U. kein Testament errichten.

Im Beurkundsgesetz sind spezielle Vorschriften für Beteiligung behinderter Personen enthalten: §§ 22-35 BeurkG.

 

Wie ist ein eigenhändiges Testament zu errichten?

§ 2247 BGB enthält in Absatz 1 die zwingenden Voraussetzung: eigenhändig geschrieben und eigenhändig unterschrieben.

In Abs. 2 und 3 ist enthalten, welche weiteren Erklärungen angegeben werden sollen: Zeit der Errichtung, Ort der Errichtung, Vornamen und Familienname bei der Unterschrift.

Die fehlende Relevanz bei Nichtanwendung von Sollvorschriften oder Empfehlungen ist nur in Anknüpfung an den früheren Rechtszustand verständlich. Danach wurden viele Testamente durch die Rechtsprechung als unwirksam erklärt, sodass der Gesetzgeber versucht hat, in § 2247 BGB durch Mindestanforderungen dem Willen des Erblassers möglichst zum Erfolg zu verhelfen.

Die eigenhändige Niederschrift weist auf den Testierenden als Urheber hin, während die Unterschrift den Urheber identifiziert und deutlich macht, dass es sich um ein verbindliches Testament und nicht bloß um einen Entwurf handelt.

Der vorhandene Testierwille grenzt das Testament von möglicherweise formwahrenden Entwürfen ab.

Ernstlich testieren will, wer den Verbleib seines Vermögens in dem Bewusstsein regelt, die Erklärung würde als Testament angesehen werden und als solches Wirksamkeit erlangen können.

Der Erblasser muss das Schriftstück seinem ganzen Inhalt nach persönlich anfertigen. Um die Echtheit des Testaments zu gewährleisten, geht das Erfordernis über § 126 BGB hinaus.

Der Erblasser muss die Schriftzüge selber formen (mit z. B. der Hand, dem Mund oder dem Fuß), wenn infolge ein individuelles Schriftbild des Urhebers zum Ausdruck kommt. Selbst das ist jedoch nicht mehr erforderlich, wenn der Erblasser beim Schreiben unterstützt wird. Der Helfer darf die Hand oder den Arm halten, nicht aber führen (dadurch den Schreibvorgang ohne oder gegen den Willen des Erblassers bestimmen). Entscheidend ist, dass die Schriftzüge auf dem Willen des Erblassers beruhen.

Die Blindenschrift enthält keine typischen Schriftzüge und ist daher nicht geeignet.

Das Schriftstück braucht weder als Testament überschrieben zu sein, noch muss es sich inhaltlich auf letztwillige Verfügungen beschränken. Ausschlaggebend ist allein, dass es sich durch Auslegung ermitteln ist, dass der Erblasser seinen letzten Willen niederschreiben wollte.

Handschriftliche Briefe, Postkarten, Texte in Reimform oder ähnliche Gestaltungen sind grundsätzlich zulässig. Allerdings ist besonderer Sorgfalt auf die Feststellung des Testierwillens in Abgrenzung zu sonstigem (z. B. Entwürfe, Scherze) zulegen.

Die Fälle der entschiedenen Besonderheiten ist unendlich. Beispiele:

  • Die Erbfolge mittels Pfeildiagramme erfüllt nicht das Schriftformerfordernis. Der Zweck der Schriftform wäre durch Diagramme nicht erfüllt (OLG Frankfurt, NJW-aktuell 38/2013).
  • Mittels Blaupause hergestellte Durchschriften eines eigenhändigen Testaments gelten als eigenhändig geschrieben (BGH 47, 68; BayObLG FamRZ 1994, 658).
  • Mittels Blaupause hergestellte Durchschrift kann durch einen nachträglichen Zusatz zur Urschrift eines neuen eigenhändigen Testaments werden (BayObLG FamRZ 1986).
  • Fotokopien sind kein eigenhändiges Testament, der die Schriftzüge nicht unmittelbar von dem Schreiber selbst geformt sind.
  • Änderungen letztwilliger Verfügungen gelten nach § 2255 S. 2 BGB als Widerruf (BayObLG FamRZ 1987, 98), wobei diese sehr differenziert betrachtet werden muss. Es kann eine Einzelregelung durch eine Veränderung widerrufen werden oder das gesamte Testament.
  • Ein Testament kann nicht durch eine handschriftliche Bezugnahme auf ein mit dem Computer geschriebenes Schriftstück erfolgen (BGH JR 1981, 23).

Problematisch sind insbesondere auch Änderungen oder Nachträge von Testamenten. Diese können in verschiedener Weise erfolgen. Das Testament braucht nicht in einem Zuge errichtet zu werden, so dass der Erblasser das Testament jederzeit modifizieren kann. Auch hier ist jeder Fall einzelnen zu bewerten:

  • Bloße Korrekturen von Schreib- oder Rechenfehlern sind ohne weiteres möglich.
  • Nachträge müssen nicht gesondert unterschreiben werden, wenn er sie von der vorhandenen Unterschrift gedeckt sind und das äußere Erscheinungsbild der Urkunde dem nicht entgegensteht (BGH NJW 1974, 1083).
  • Erklärungen auf einem bereits widerrufenen Testament bedürfen einer erneuten Unterzeichnung.
  • Im Unterschied zum Errichten muss ein Widerruf durch Ausstreichen oder Radieren nicht unterschrieben werden, siehe § 2255 BGB.

Der Erblasser soll mit seinem Vor- und Familiennamen unterschreiben, siehe Abs. 3. Es genügt aber jede sonstige Unterzeichnung, wenn kein Zweifel an der Identität besteht. So kann die Bezeichnung der Verwandtschaftsbeziehung ausreichen, z. B. „Vater“ oder der Vornamen mit Verwandtschaftszusatz, z. B. „Onkel Otto“, oder ein Kosename. Leserlich braucht die Signatur nicht zu sein, es muss lediglich eine Identifizierung möglich sein.

Identitätserklärungen am Anfang des Testaments oder sonstige Erklärungen innerhalb des Textes ersetzen die Unterschrift nicht.

Die Anforderungen an die räumliche Anordnung der Unterschrift orientieren sich an deren Zweck. Eine Oberschrift ist keine Unterschrift, das sich der Testierende zum Erklärungsinhalt bekennen soll. Nach diesem Kriterium ist zu ermitteln, ob andere Gestaltungen als Unterschrift anerkannt werden. Beispiele:

  • Ist die Seite komplett geschrieben, kann die Unterschrift neben den Text, quer darüber oder auf der Rückseite stehen (BayObLG FamRZ 1986, 728; LG Konstanz NJWE-FER 2001, 180).
  • Ausnahmsweise kann ein an anderer Stelle stehender Text von der Unterschrift gedeckt sein, wenn das Testament ohne die diese Stelle lückenhaft, unvollständig oder nicht durchführbar wäre und der wirkliche Wille des Erblassers nur aus beiden Erklärungen ersichtlich wird (BayObLG 2003, 352).
    Sind dies einzelne lose Seiten, können sie nur dann als einheitliche Verfügung angesehen werden, wenn sie ihrem Inhalt nach zusammengehören und dadurch eine inhaltlich untrennbare Urkunde bilden. Die Zusammengehörigkeit muss sich durch inneren Zusammenhang, fortlaufenden Text, Nummerierung oder sonstige typische Zeichen feststellen lassen (LG München FamRZ 2004, 1905).
  • Eine eigenhändig geschriebene, aber nicht unterschriebene Anlage wird dann zum Testamentsbestandteil, wenn auf diese im Testament Bezug genommen wird.
  • Die Unterschrift kann auf dem verschlossenen Umschlag erfolgen, wenn sie nach dem Willen des Erblassers und nach der Verkehrsauffassung den Abschluss der im Umschlag befindlichen Erklärungen darstellt (BayObLG ZEV 1994, 40).

Zeit- und Ortsangaben sind für die Gültigkeit unwesentlich. Es schaden auch mechanisch hergestellte Angaben nicht. Bedeutsam werden sie erst bei Zweifeln nach Abs. 5, wenn mehrere Testamente vorhanden sind. Lässt sich die fehlende Angabe nicht auf andere Weise erbringen, ist das undatierte Testament ungültig. Mehrere letztwillige Verfügungen gleichen Datums gelten als gleichzeitig errichtet, wenn keine andere Errichtungszeit bestimmt werden kann. Sie sind wirksam, soweit sie sich nicht widersprechen. Widersprechen sie sich, sind sie im Umfang des Widerspruchs unwirksam und der Rest bestimmt sich nach § 2085 BGB.

Die Wirksamkeit des Testaments muss in einem Rechtsstreit derjenige beweisen, der Rechte aus dem Testament herleiten will.

Im Erbscheinsverfahren wird nach § 2358 BGB von Amts wegen ermittelt. Das Gericht kann selbst einen Schriftvergleich vornehmen und sich seine Einschätzung nach freier Überzeugung verlassen. Ist allerdings das Ergebnis nicht eindeutig, ergibt sich die Pflicht zur förmlichen Beweisaufnahme. 

Wie wird ein Öffentliches (notarielles) Testament erstellt?

Dem Erblasser stehen drei Errichtungsformen zur Auswahl:

  • Erklärung des letzten Willens
  • Übergabe einer offenen Schrift
  • Übergabe einer verschlossenen Schrift.

Die Formen können auch miteinander verbunden werden, indem der Erblasser zu einer übergebenen Schrift noch Erklärungen abgibt oder während der Erklärung auf eine übergebene Schrift verweist.

Die Erklärung erfordert nicht, dass der letzte Wille im Detail erklärt wird. Es genügt, ein eindeutiger Hinweis auf einen vorliegenden Text als letzter Wille. Dieser Text kann auch von einem Dritten erstellt worden sein.

Die „Erklärung kann auch in jeder anderen Form erfolgen, die eine zuverlässige Verständigung ermöglicht, wie z. B. Gebärdensprache Zeichen, Kopfnicken, Wimpernschlag. Es sind die besonderen Vorschriften des Beurkundungsgesetzes zu beachten.

Auch bei der Unterschrift vor dem Notar gelten die Ausführungen zur eigenhändigen Unterschrift.

Zum Errichtungsakt gehört jeweils die Niederschrift und deren Verlesung, Genehmigung und Unterzeichnung, siehe § 13 BeurkG.

 

Testament durch Übergabe einer offenen Schrift

Das Schriftstück kann von einem Dritten erstellt sein. Der Inhalt kann in einer fremden Sprachen und auch chiffriert sein (wenn der Code beigefügt ist). Es muss nur klargestellt sein, dass der Testierende selbst den Inhalt kennt und diesen auch will.

Die Übergabe der Schriften erfolgt nicht durch Übergabe i. S. des Sachenrechts, es genügt, wenn sich der Erblasser als Besitzer fühlt, weil er in der Lage ist, die Schrift an sich zu nehmen, wenn der Notar die Schrift mit dem Willen des Erblassers übernimmt, und wenn der Akt nach außen deutlich wird.

Der Notar erstellt ein Protokoll, das der Erblassern unterschreibt. Die Genehmigung kann der Nachweis für den Willen sein, dass der Übergebende den Inhalt der Schrift als Testament wünscht.

 

Testament durch Übergabe einer verschlossenen Schrift

Grundsätzlich wird die verschlossene wie die offene Schrift übergeben. Der Notar darf vom Inhalt keine Kenntnis nehmen. Er hat jedoch das Recht, den Erblasser zu befragen und auf Bedenken hinzuweisen. Dies kann wegen der fehlenden Personen nach § 27 BeurkG sinnvoll sein.

Wenn der Erblasser den Inhalt selber nicht kennt, kann das Testament nach § 2065 Abs. 2 BGB unwirksam sein, da der Testierenden nach §§ 2064, 2065 BGB einem Dritten die Bestimmung der Erbfolge überlassen hat.

Ein Formverstoß führt zur Nichtigkeit des öffentlichen Testaments, auch wenn dies versehentlich erfolgte. Es ist allerdings dann zu prüfen ob die übergebenen Schrift als privatschriftliches Testament Wirkung entfalten kann. Dazu müssen allerdings die Voraussetzungen nach § 2247 BGB vorliegen.

 

Wie können Testamente verwahrt werden?

Seit dem 1.1.12 gibt es das zentrale Testamentsregister (ZTR). Hier werden Verfügungen von Todes wegen und sonstige erbfolgerelevante Urkunden registriert, welche vor einem deutschen Notar errichtet wurden oder in gerichtliche Verwahrung gelangten. Zur korrekten Registrierung müssen neben den vollständigen Personaldaten auch noch der Geburtsort, das Geburtsstandesamt und die Geburtsregisternummer vorgelegt werden. Die Registrierung kostet 15 - 18 €.

 

Was ist ein gemeinschaftliches Testament?

Das gemeinschaftliche Testament enthält letztwillige Verfügungen von Ehegatten oder (nach § 10 Abs.5 S.1 LPartG) von eingetragenen Lebenspartnern.

Ein gemeinschaftliches Testament kann in jeder beliebigen Formen errichtet werden. Dabei können die Testierenden auch unterschiedliche Testamentsformen wählen. Zusätzlich zur eigenhändigen Errichtung nach § 2247 BGB stellt § 2267 BGB eine Erleichterung zur Verfügung.

Da keine besonderen Vorschriften bestehen, wann bei einer üblichen Testamentserrichtung (z. B. zwei getrennte Urkunden) ein gemeinschaftliches Testament vorliegt, muss ein Errichtungszusammenhang Bestehen.

Bei einer sukzessiven Testamentserrichtung ist Voraussetzung, dass die spätere Beitrittserklärung und Herbeiführung der gemeinschaftlichen Verfügung im Zeitpunkt der Errichtung des ersten Testaments bereits vorhanden war. Wird der Entschluss des anderen Ehegatten zur gemeinschaftlichen Verfügung erst später gefasst, so kann keine sog. nachträgliche Vergemeinschaftung stattfinden, siehe unten.

 

Reichte es aus, wenn nur einer das gemeinschaftliche Testament schreibt?

Nur einer muss schreiben und unterschreiben, während der andere nur unterschreiben muss.

Die Unterschriften müssen beide so platziert sein, dass sie sämtliche Verfügungen der Ehegatten decken.

Es genügt auch die Abgabe einer Beitrittserklärung auf einem gesonderten Blatt.

Auch hier sind die unterschiedlichsten Problemfälle entschieden. Da eine zusätzliche Form möglich ist, sind natürlich auch zusätzliche Unklarheiten möglich. Beispiele:

  • Es ist nicht ausreichend, wenn ein Ehegatte auf demselben Blatt erst seine eigenen Verfügungen und dann die des anderen niederschreibt und die Ehegatten aber nur jeweils ihre eigenen Verfügungen unterschreiben (BGH NJW 1958, 547). Ausreichend wäre, wenn einer beide Verfügungen unterschrieben hätte.
  • Es ist nicht ausreichend, wenn einer nur zur Kenntnisnahme unterschreibt, da hier der Testierwille fehlt. Auch nicht, wenn die Verfügung des anderen nur gebilligt oder akzeptiert oder als „richtig“ bewertet wird.
  • Wenn Nachträge erfolgen, müssen auch diese vom anderen Ehegatten bestätigt werden, bzw. die eigene Verfügungen muss auch im Hinblick auf die Änderung noch gewollt sein. Es ist daher zu empfehlen, dass nochmals unterschrieben wird.

Formmängel führen zur Ungültigkeit des gemeinschaftlichen Testaments. Ob die vorhandenen Erklärungen dann als Einzeltestamente aufrechterhalten werden können, hängt nach § 140 BGB davon ab ob die Formvorschriften für ein Einzeltestamente eingehalten wurden und ob die Testierenden die Einzeltestament auch so gewollt hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der gemeinschaftlichen Verfügungen gekannt hätten.

Beispiele:

  • Ist die Haupterklärung des einen Ehegatten wegen fehlender Unterschrift nichtig, so kann die eigenhändig geschriebene und unterschriebene Beitrittserklärung des anderen Ehegatten nicht als Einzeltestament aufrechterhalten werden (BayObLG NJW 1969, 797). „Das ist auch mein Wille“ ist kein formgerechtes Einzeltestament.
  • Umgekehrt ist dies jedoch möglich. Wenn die Beitrittserklärung noch nicht erfolgt ist (unterschrieben wurde), kann die Haupterklärung als Einzeltestament aufrecht erhalten werden (BGH NJW-RR 1987, 1410). Allerdings muss auch hier festgestellt werden, dass der Erblasser seine Erklärung als Einzeltestament auch gewollt hätte. Dazu ist § 2084 BGB nicht anwendbar.

 

Gibt es weitere Testamentsformen?

Wenn der Erblasser nicht in der Lage ist, ein Testament vor einem Notar zu errichten oder er ist auf offener See, kann er ein Nottestament vor dem Bürgermeister, vor drei Zeugen oder auf See errichten. Je nach Art des Nottestaments sind weitere Voraussetzungen nötig.

Die frühere Formstrenge bei den Nottestamenten ist gelockert worden, da die mit der Abfassung solcher Testamente betrauten Personen die anzuwendenden Formvorschriften i. d. R. nicht ausreichend beherrschen, und die Umstände, unter denen solche Testamente aufgenommen werden, eine genaue Einhaltung von Formvorschriften oftmals erschweren. Es ist daher auch nicht erforderlich, sich die Wirksamkeitsvoraussetzungen und die einzelnen Formvorschriften zu merken. Unabhängig davon, dass das auch gar nicht geht, ist es ausreichend, die Voraussetzungen im Einzelfall nachzulesen. Jeder hat Verständnis dafür, dass der Rechtsanwalt die Voraussetzungen einer Testamentsform, die so gut wie nie vorkommt, nicht auswendig weiß.

Nottestamente behalten nur drei Monaten lang Gültigkeit. Der Erblasser soll auf diese Weise veranlasst werden, ein „ordentliches“ Testament zu errichten. Allerdings beginnt die Dreimonatsfrist erst zu laufen, wenn der Erblasser in der Lage ist, ein Testament vor dem Notar zu errichten, siehe § 2252 BGB.

 

Was ist ein Nottestament vor dem Bürgermeister?

Das Bürgermeistertestament ist ein öffentliches Testament

Voraussetzungen für die Gültigkeit ist:

Absperrung des Aufenthaltsortes nach § 2250 Abs. 1 BGB,

oder wenn entweder objektiv zu besorgen ist, dass der Erblasser früher sterben werde, als ein Testament vor einem Notar errichtet werden kann,

oder wenn der Erblasser die Besorgnis des Todes lediglich subjektiv hegt.

Weiterhin, dass ein Notar nicht erreichbar ist oder zwar erreichbar ist, aber nicht tätig werden will.

Wenn die Voraussetzungen nicht vorliegen, ist ein Nottestament nicht möglich.

Die Formvorschriften in § 2249 BGB sind kompliziert und i. d. R. nicht bekannt. Daher ist davon auszugehen, dass Formverstöße auf jeden Fall eintreten werden. Um die Möglichkeit eines Nottestaments nicht von vornherein auszuschließen, müssen Formverstöße unbeachtlich bleiben, was auch regelmäßig der Fall ist.

Folgende Formverstöße sind jedoch nicht heilbar und führen zur Nichtigkeit des Testaments:

  • Urkundsperson mit dem Erblasser verheiratet oder in gerader Linie verwandt ist, siehe § 2249 Abs. 1 S. 4 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1 BeurkG.
  • Es werden zur Errichtung nicht zwei Zeugen hinzugezogen, die fortwährend anwesend sind.
  • Es wird keine Niederschrift aufgenommen.
  • Die Niederschrift wird nicht verlesen und genehmigt (BayObLG 1979, 232).
  • Die Niederschrift wird vom schreibfähigen Erblasser oder von der Urkundsperson nicht unterschrieben wird.
  • Die Niederschrift enthält nicht die Erklärungen des Erblassers oder bestätigen nicht die Übergabe einer Schrift.
  • Teilunwirksamkeit, wenn die Urkundsperson, ein Dolmetscher oder einer der Zeugen bedacht oder als Testamentsvollstrecker eingesetzt ist, siehe § 2249 Abs. 1 S. 3 BGB.

 

Was ist ein Nottestament vor drei Zeugen?

Das Dreizeugentestament ist ein privates Testament, da keine Befugnisse i.S.v. § 415 ZPO wahrgenommen werden. Voraussetzungen für die Gültigkeit ist:

  • Absperrung des Aufenthaltsortes,
  • oder die nahe Todesgefahr (entweder objektiv oder subjektiv)
  • oder das Befinden auf einer Seereise.

Die Umstände dürfen in allen Fällen die Errichtung eines öffentlichen Testaments vor einem Notar oder einer Urkundsperson i.S.v. § 2249 nur erschwert oder gar nicht zulassen. Auch hier sind in § 2250 Abs. 3 die entsprechenden Formvorschriften einzuhalten, wobei die Formen gegenüber den öffentlichen Testamentsformen eingeschränkt ist:

  • Der Erblasser kann den Zeugen keine offene oder verschlossene Schrift übergeben.
  • Der Erblasser muss seinen letzten Willen vor den Zeugen mündlich erklären.

Auch hier sind die meisten Verstöße gegen Formvorschriften unbeachtlich, wobei folgende Formverstöße nicht heilbar sind und zur Nichtigkeit des Testaments führen:

  • Der letzte Wille ist nicht vor allen Zeugen erklärt, verlesen und genehmigt worden.
  • Die Zeugen haben nicht nur Überwachungsfunktion, sondern sind Urkundspersonen, wodurch sie unterschreiben müssen. Allerdings gibt es hier mannigfaltige Ausnahmen, um die Wirksamkeit des Testaments zu retten.

 

Was ist ein Nottestament auf See?

Das Nottestament auf See ist auch ein privates Testament, da auch hier keine Befugnisse i.S.v. § 415 ZPO wahrgenommen werden. Voraussetzung ist allein, dass der Erblasser sich auf einer Seereise außerhalb eines inländischen Hafens an Bord eines deutschen Schiffes befindet. Der Eigentümer muss als Deutscher berechtigt sein, die deutsche Flagge zu führen. Ob auch Ausflugsfahrten auf einem „Butterschiff“, kurze Vergnügungsfahrten, kurze Fischereifahrten o. ä. geeignet sind, bestimmt sich nach Sinn und Zweck der Norm.

Das Seetestament ist ein besonderer Fall des Dreizeugentestaments, siehe den Verweis auf § 2250 Abs. 3 BGB.

 

Was kann nicht vererbt werden?

Grundsätzlich ist der Nachlass (positives und negatives Vermögen) vererbbar und geht nach dem Grundsatz der Universalsukzession (Von-Selbst-Erwerb) im Erbfall auf die gesetzlichen oder gewillkürten Erben ohne weiteres Zutun von irgendjemand über. Im Einzelfall können jedoch einzelne Nachlassgegenstände anders behandelt werden, sei es dass sie unvererbbar sind, sei es dass sie auf Grund einer Nachlassspaltung nach anderen Regelungen behandelt werden.

Sonderfälle:

  • Vererbung von freiberuflichen Praxen, z. B. Arztpraxis oder Rechtsanwaltskanzlei. Der Erbe ist hier, sofern er selbst nicht über die Zulassungsvoraussetzungen verfügt, grundsätzlich nicht in der Lage, diese fortzuführen.
  • Das Recht zur Totenfürsorge ist nicht vererblich. Diese steht nicht den Erben, sondern den nahen Angehörigen des Erblassers zu (BGH FamRZ 1978). Eine Erklärungen im Testament ist sowieso fehl am Platz, da eine Eröffnung des Testaments erst nach der Beisetzung erfolgt. Der Erblasser hat hier außerhalb des Testaments eine Verfügung zu treffen und diese direkte dem Bedachten zukommen lassen.
  • Die körperlichen Reste des Erblassers, wie der Leichnam, das Skelett und die Asche des Erblassers sind unvererblich. Sie sind nach Herkommen und Sitte Sinnbilder der Totenverehrung, die die Familie dem Andenken der Persönlichkeit des Verstorbenen entgegenbringt, und daher dem Rechtsverkehr entzogen.
  • Familienrechtliche Sorge-, Erziehungs- und Verwaltungsrechte (§§ 1626 I, 1631, 1421 BGB) sind mit allen aus ihnen hervorgehenden Einzelbefugnissen unvererblich.
  • Höchstpersönliche Rechte, die Mitgliedschaften in Vereinen oder sonstige Rechte, wie z. B. Recht auf Verschwiegenheit, Geheimhaltung und Unterlassung. Hier ist allerdings eine differenzierte Betrachtungsweise insofern erforderlich, als dass dem Erblasser unterstellt werden kann, dass die zwingend erforderliche Wahrnehmung auch durch den Erben vorgenommen werden kann, z. B. Einsicht in Krankenunterlagen wegen Schadenersatzsprüche aus Behandlungsfehler.
  • Anspruch auf Geldentschädigung wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts ist nicht vererblich, BGH, Urteil vom 29.04.2014 - VI ZR 246/12. Das Gericht verweist auf den Genugtuungsgedanken, der bei einer Geldentschädigung im Vordergrund stehe. Versterbe der Betroffene vor Erfüllung seines Anspruchs, verliere dieser an Bedeutung. Allerdings ist noch offen, ob das gleiche gilt, wenn die Forderung rechtshängig ist.
  • Bezugsrechte aus einer Lebensversicherung oder sonstigem Vertrag zu Gunsten Dritter, wenn der Tod des Erblassers Voraussetzung für die Leistungen ist und der Dritte als Bezugsberechtigte unwiderruflich eingesetzt, siehe § 159 Abs. 3 VVG.
  • Erbrechtliche Positionen sind grundsätzlich vererblich. Anders, wenn der Erblasser nur Vorerbe geworden ist. Vererblich sind dann gegebenenfalls Aufwendungs- und Erhaltungsersatzansprüche nach §§ 2124 Abs. 2, 2125 Abs. 2 BGB.
  • Weiterhin, wenn der Erblasser einzelne Vermögensgegenstände als Vorvermächtnisnehmer erhalten hat. In diesen Fällen erfolgt zwar keine dingliche Trennung, wie bei der Vor- und Nacherbschaft, allerdings besteht ein schuldrechtlicher Anspruch des Nachvermächtnisnehmers auf Herausgabe dieser Gegenstände.
  • Hier können auch einzelne Vermögensgegenstände, zumeist Immobilien, mit Rückforderungsansprüchen zugunsten der Übergeber belastet sein, für den Fall, dass der Erblasser als Übernehmer vor dem Übergeber verstirbt. In diesem Fall besteht dann eine faktische Unvererbbarkeit.
  • Familienrechtliche Unterhaltsansprüche erlöschen grundsätzlich mit dem Tode des Verpflichteten und des Berechtigten. Allerdings geht die Unterhaltspflicht nach § 1586 b BGB gegenüber dem geschiedenen Ehegatten auf den Erben über. Begrenzt ist dieser Anspruch jedoch der Höhe nach auf den fiktiven Pflichtteil, den der unterhaltsberechtigte Ehegatte erhalten hätte, wenn er nicht geschieden worden wäre.
  • Unvererblich sind Nießbrauch, beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1061, 1090 Abs.2 BGB), Reallasten, die erkennbar trotz ihrer vermögensrechtlichen Bedeutung an die Person des Berechtigten gebunden sind, wie Altenteilsrechte.

 

Was sind Pflichtteilsrechte?

Das Pflichtteilsrecht bestimmt dem Grundsatz nach, dass den Abkömmlingen des Erblassers, den Eltern und dem Ehegatten das Erbrecht nicht grundsätzlich entzogen werden kann. Sie müssen mit der Hälfte des Wertes der gesetzlichen Erbschaft in Geld abgefunden werden.

Neben der vermögensrechtlichen Einschränkung, dass ein bestimmter Wert des Nachlasses an pflichtteilsberechtigte Personen auszukehren ist, bringt das Pflichtteilsrecht über § 2306 Abs. 1 S. 1 BGB auch eine gestalterische Einschränkung mit sich.

Soweit der Pflichtteilsberechtigte als Erben berufen ist, kann er das Erbe ausschlagen und den Pflichtteil verlangen, wenn sein Erbteil wie folgt belastet ist: Testamentsvollstreckung oder Teilungsanordnung oder Vermächtnis oder Auflage oder Vorerbschaft eines anderen.

Wenn eine dieser Gestaltungsformen gewählt werden soll, muss der Erblasser immer damit rechnen, dass der Pflichtteilsberechtigte ausschlägt und den Pflichtteil verlangt.

Bis zum 1.1.2010 hatten in § 2306 BGB, noch einen anderen Inhalt, der für Erbschaften vor dem 1.1.2010 weiterhin Anwendung findet. Nach § 2306 Abs. 1 S. 1 BGB gelten diese Beschränkungen und Beschwerungen als nicht angeordnet, wenn der hinterlassen Erbteil der Hälfte des gesetzlichen Erbteils nicht überstieg. Wenn der pflichtteilsberechtigte Erbe somit nur ein Erbquote in Höhe seines Pflichtteils erhalten hat, hat der diese auch beschwerdefreien erhalten. Ansonsten konnte (bzw. musste) er ausschlagen und den Pflichtteil verlangen. Dabei bestand noch die Besonderheit, dass der Erbteil nach der so genannten Quotentheorie (Höhe der Erbquote) bestimmt wurde. Die Quotentheorie findet aber dann keine Anwendung, wenn zur Berechnung des Pflichtteils Werte zu berücksichtigen sind, die aufgrund lebzeitiger Vorempfänge nach § 2315 BGB oder bei Anwendung der Ausgleichungsvorschriften gem. §§ 2050, 2316 BGB zu einer Modifizierung des Pflichtteilsanspruchs führen. In diesem Falle ist nach der Werttheorie vorzugehen, nach der der tatsächliche Wert des Erbteils nach vollzogener Ausgleichung ausschlaggebend ist.

Bei der zukünftigen Testamentsgestaltung spielt diese Differenzierung keine Rolle mehr. Es sind somit zwei Fälle zu unterscheiden:

Der gesetzlichen Erben kann grundsätzlich enterbt werden. In diesem Falle steht ihm ein Pflichtteil in Form eines Geldzahlungsanspruch zu. Will der Erblassern somit nur erreichen, dass der Enterbte kein Mitspracherecht in der Erbengemeinschaft hat, so reicht eine Enterbung aus. Will der Erblasser allerdings erreichen, dass der Enterbte auch keinen Geldzahlungsanspruch erhält, so gibt es hier folgende Möglichkeiten:

 

Können Pflichtteile entzogen werden?

Das Recht zur Pflichtteilsentziehung ist ein Gestaltungsrecht des Erblassers, das er nur durch letztwillige Verfügung (§ 2336 Abs. 1 BGB), daher nur persönlich ausüben und auf das er nicht verzichten kann, § 2302 BGB. Es kann aber schon zu seinen Lebzeiten erlöschen, insbesondere durch Verzeihung, § 2337 BGB: ein nach außen kundgemachte Entschluss des Erblassers, aus den erfahrenen Kränkungen nichts mehr herleiten und über sie hinweggehen zu wollen. Dieser Entschluss kann durch formlose, schlüssige Handlung sowie durch Widerruf der Entziehung durch letztwillige Verfügung geäußert werden. Es genügt, dass die Kränkungsempfindung fortgefallen ist.

 

Können Pflichtteile beschränkt werden?

Die Beschränkung des Pflichtteilsrechts in guter Absicht ist nicht als Strafe zu verstehen, sondern erfolgt im wohlverstandenen Eigeninteresse des pflichtteilsberechtigten Abkömmlings oder seiner Familie. Sie ist also nicht gegenüber Eltern und Ehegatten möglich. § 2338 BGB geht dem § 2306 BGB vor, so dass eine Ausschlagung nach § 2306 BGB trotz der Beschränkung nicht möglich ist.

Die Beschränkung des Pflichtteilsrechts wird unwirksam, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 S. 2 zur Zeit des Erbfalls gegeben sind. Eine erst nach dem Erbfall eingetretene Besserung des Abkömmlings kann dann zum Wegfall der Beschränkung führen, wenn der Erblasser das vorgesehen hat.

 

Kann die Erbschaft wegen Erbunwürdigkeit angefochten werden?

Die Vorschriften über die Erbunwürdigkeit sollen verhindern, dass ein gesetzlicher oder eingesetzter Erbe sich dadurch das Vermögen seines Erblassers verschaffen kann, indem er den Tod des Erblassers (§ 1922 Abs. 1 BGB) herbeiführt oder ihn daran hindert, von der gesetzlichen oder von der angeordneten Erbfolge durch Verfügung von Todes wegen abzuweichen. Deshalb kann außer einem Erben auch ein Vermächtnisnehmer oder ein Pflichtteilsberechtigter unwürdig werden (§ 2345 BGB).

Dieses Ziel wird nicht dadurch erreicht, dass ein Bedachter überhaupt keine Rechte erwirbt, sondern der Erwerb kann dadurch beseitigt werden, dass der Bedachte durch eine rechtsgestaltende Anfechtung durch bestimmte anfechtungsberechtigte Personen (§ 2341 BGB ) für unwürdig erklärt wird, §§ 2340, 2342 Abs.2, 2345 Abs. 1 S 2 BGB. Der Anfechtungsberechtigte hat somit ein Wahlrecht. Er kann sich mit der ihn beeinträchtigenden erbrechtlichen Lage abfinden oder binnen Jahresfrist eine Anfechtungsklage erheben.

Soll ein Vermächtnisnehmer oder Pflichtteilsberechtigter für erbunwürdig erklärt werden, so genügt die formlose Anfechtung ihm gegenüber, §§ 2345 Abs. 1 S 2, 143 Abs.4 BGB.

Das Anfechtungsrecht erlischt durch Verzeihung, § 2343 BGB.

Kann auf das Erbe oder den Pflichtteil verzichtet werden?

Der Erbverzicht / Pflichtteilsverzicht / Zuwendungsverzicht ist ein vertragliches, erbrechtliches, selbständiges (abstraktes) Verfügungsgeschäft. Er beseitigt die Erbaussicht des künftigen Erben, Pflichtteilsberechtigten oder Vermächtnisnehmers so, wie wenn sie beim Erbfall nicht mehr lebten, § 2346 Abs. 1 S 2. BGB. Damit ändert er unmittelbar die gesetzliche oder gewillkürten Erbfolge. Häufig wird der Erbverzicht mit einer Abfindung der verzichtenden Erben verbunden. Sie lassen sich „auszahlen“ und sichern sich so schon zu Lebzeiten des Erblassers ihren Anteil am künftigen Nachlass. Die Verbindung von Erbverzicht und Abfindung dient damit der Vorwegnahme der Erbfolge.

Der Verzicht eines Abkömmlings oder Seitenverwandten, nicht der eines Vorfahren oder eines Ehegatten, erstreckt sich auf die gegenwärtigen und künftigen Abkömmlinge des Verzichtenden, also den ganzen Stamm, § 2349 BGB.

Der Verzicht betrifft aber nur ihr gesetzliches Erbrecht und über den Gesetzeswortlaut hinaus auch das Pflichtteilsrecht, beim Zuwendungsverzicht auch die testamentarische Einsetzung.

Unterscheidung Erbverzicht und Pflichtteilsverzicht:

  • Erbverzicht, §§ 2346 Abs.1, 2349 BGB bewirkt den Austritt aus der gesetzlichen Erbfolge mitsamt der Abkömmlinge. Die Pflichtteilsansprüche der Verbleibenden erhöhen sich, § 2310 S.2 BGB.

          Der Erbverzicht verfehlt seine Wirkung jedoch, wenn der Ehegatte weiterhin durch eine Verfügung von Todes erbt. Dementsprechend ist dem Mandanten anzuraten, im Zusammenhang mit der Scheidungsfolgenvereinbarung eine bisherige zu Gunsten des Ehegatten bestehende letztwillige Verfügung von Todes wegen zu widerrufen bzw. abzuändern.

  • Beim isolierten Pflichtteilsverzicht, § 2346 Abs.2 BGB, erhöhen sich die Pflichtteile der Verbleibenden nicht. Der Verzichtende bleibt gesetzlicher Erbe, muss somit testamentarisch enterbt werden. Wenn das vergessen wird, erbt er ganz normal.
  • Beim Zuwendungsverzicht, § 2352 BGB, wird auf das Erbe oder ein Vermächtnis verzichtet. Dies ist insbesondere dann relevant, wenn der Erblasser testamentarisch gebunden ist und nicht widerrufen kann. Seit dem 1.1.09 ist der Verzicht auch auf die Abkömmlinge gesetzlich ausgedehnt worden.

 

Was passiert, wenn das Vermögen zu Lebzeiten auf einen Dritten übertragen wird?

Der Erblasser kann zu Lebzeiten Vermögen auf einen Dritten übertragen. Eine Beschränkung diesbezüglich ist unter folgenden Gesichtspunkten möglich:

  • Bindung durch einen Erbvertrag. Verfügungen unter Lebenden sind zwar dennoch möglich, jedoch bestehen Beschränkungen nach §§ 2287, 818 BGB = Schenkung in Beeinträchtigungsabsicht. Voraussetzungen sind das Bewusstsein von der Benachteiligung und das Fehlen eines anerkennenswerten lebzeitigen Eigeninteresses. Zu berücksichtigen sind dabei nur Gründe, die nach Vertragsschluss entstanden sind. Es besteht eine Rechtsfolgenverweisung auf § 818 BGB.
  • Bindung durch ein gemeinschaftliches Testament. Es ist zwar eine entsprechende Beschränkung wie in § 2287 BGB nicht vorgesehen, zu Gunsten des Ehegatten bei einem gemeinschaftlichen Testament und wechselbezüglichen Verfügungen wäre § 2287 BGB analog angewandt.
  • Pflichtteilsergänzungsansprüche. Wenn der Erblasser innerhalb der letzten 10 Jahre Schenkungen gemacht hat und sich dadurch die Erbmasse verringert hat, hat der Pflichtteilsberechtigte einen Ergänzungsanspruch. Diese Schenkungen müssen rechnerisch der Erbmasse zugeführt werden (damaliger Wert indexiert oder weniger, § 2325 Abs.2 BGB) und aus dieser Summe wird dann der Pflichtteil berechnet. Relevant ist der geringere Wert z. B. dann, wenn die geschenkten Aktien an Wert verloren haben. Haben sie an Wert gewonnen, wird der indexierte Schenkungswert genommen.
    Dabei gibt es die Verpflichtung, nach § 2327 BGB selbst erhaltene Geschenke der Erbmasse zuzurechnen.
    Der Pflichtteilsberechtigte hat jetzt einen Pflichtteilsergänzungsanspruch nach § 2325 BGB gegen den Erben oder gegen den Beschenkten, wenn (soweit) der Erbe durch die Zahlung seine Pflichtteilsquote selbst nicht erhalten würde, § 2328 BGB.

Achtung: Die 10-Jahresfrist nach § 2325 Abs.3 gilt überhaupt nicht bei Schenkungen an den Pflichtteilsberechtigten. Bei Schenkungen an den Ehegatten beginnt die Frist mit Auflösung der Ehe.

Achtung: Die Frist beginnt überhaupt nicht zu laufen, wenn die Schenkung tatsächlich nicht vollzogen wurde, z. B. bei einer Grundstücksschenkung mit Nießbrauchsvorbehalt.

Ab 1.1.210 gilt der neue § 2325 Abs.3 BGB mit folgendem Inhalt: Es gilt nicht mehr der 10-Jahrestichtag, sondern die Schenkung wird bei jedem abgelaufenen Jahr mit 10 % weniger berücksichtig, bis sie 10 Jahren vollständig unberücksichtigt bleibt. Beispiel: geschenkte 100.000 € werden nach Ablauf von einem Jahr nur noch mit 90.000 €, nach Ablauf von 2 Jahren mit 80.000 € usw. berücksichtigt.

 

Muss eine Anrechnung erfolgen, wenn Vermögen schon zu Lebzeiten erworben wurde?

Bei zu Lebzeiten auf den Pflichtteilsberechtigten übertragen Vermögen kann der Schenker anordnen, dass diese Schenkungen auf Pflichtteilsansprüche angerechnet werden, siehe § 2315 BGB. Im Einzelfall ist immer detailliert zu prüfen, ob eine Anrechnung zu erfolgen hat. Eine Anrechnung kann grundsätzlich angeordnet sein, oder nur dann, wenn der Erblasser es bestimmt oder der Erblasser kann einen grundsätzliche Anrechnungspflicht aufgehoben haben. Bitte immer im Gesetz nachschauen, welcher Fall vorliegt.

Insbesondere ist bei dem Ehegattenerbrecht zu überprüfen, ob eine Anrechnung beim konkreten Zugewinnausgleich anders erfolgt als beim Pflichtteilsrecht. Der Ehegatte muss bei der Frage, ob er die Erbschaft nach § 1371 Abs. 3 BGB ausschlägt, überprüfen, ob eine Schenkung beim Zugewinnausgleich anders angerechnet werden muss als beim Pflichtteil. Gerade bei den ehebedingten Zuwendungen (Immobilien, Lebensversicherungen, Unternehmensbeteiligungen, Geldleistungen) ist diese Fragen relevant.

Unterscheidung:

  • § 2315 BGB: Anrechnung nur, wenn die Anrechnung angeordnet wurde.
  • § 1380 BGB: Anrechnung im Zweifel immer, sofern der Wert von Gelegenheitsgeschenke überstiegen wird.

 

Kann ein Erbe ausgeschlagen und der Pflichtteil verlangt werden?

Der Erbe hat nach §§ 1371 und 2306 BGB die Möglichkeit, die Erbschaft ausgeschlagen und seinen Pflichtteil zu verlangen. Dies grundsätzlich nur dann möglich, wenn eine gesetzliche Anordnung besteht, denn bei Ausschlagen der Erbschaft entfällt grundsätzlich auch das Pflichtteilsrecht. Wenn der Erblasser die Ausschlagung verhindern möchte, so kann er dies neben entsprechenden einvernehmlichen Regelungen (Erbvertrag) nur durch Berücksichtig der Interessen des Erben tun. Er muss durch Vermächtnisse oder Teilungsanordnung Gegenstände dem Erben zuwenden, die dieser unbedingt erhalten möchte und im Falle einer Ausschlagung müssen diese Gegenstände an einen Dritten gehen. So kann der Erblasser einen gewissen faktischen Druck ausüben.

 

Gibt es besondere Vererbungsbeschränkungen bei speziellen Institutionen?

Vereinzelt besteht ein gesetzliches Verbot wie, § 14 HeimG oder Modifikationen, wie in der HöfeO.

  • Unwirksam kann die Einsetzung von Altenpflegeeinrichtungen und deren Bediensteten und deren nahestehende Angehörige durch Heimbewohner sein, siehe § 14 HeimG. Wenn die Zuwendung dem Begünstigten bereits zu Lebzeiten des Erblassers bekannt war und mit dem testierenden Heimbewohner insoweit Einvernehmen bestand, ist das Testament auch wegen Verstoßes gegen das Verbot der Vorteilsannahme nichtig (BVerfG NJW 1998, 2964).
  • Beamte und BAT-Angestellte dürfen keine Zuwendungen annehmen, die ihre Grundlage im dienstlichen Bereich haben, siehe BAT, somit auch nicht im Wege letztwilliger Verfügungen (BayObLG FamRZ 1990, 302).
  • Das HöfeG, das für Höfe im Gebiet der Länder Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein gilt, enthält erbrechtliche Sonderregelungen: Z. B. fällt der Hof als Teil der Erbschaft kraft Gesetzes nur einem der Erben (dem Hoferben) zu, siehe § 4 HöfeO. Nach § 7 HöfeO ist die Bestimmung des Hoferben für gewisse Fälle eingeschränkt.
  • In den übrigen Bundesländern (und zum Teil auch in Baden-Württemberg) kann ein Miterbe, wenn kraft gesetzlicher Erbfolge eine Erbengemeinschaft entstanden ist und ein landwirtschaftlicher Betrieb zum Nachlass gehört, beim zuständigen Landwirtschaftsgericht (Amtsgericht) die so genannte ungeteilte Zuweisung des Betriebes beantragen, siehe § 13 Grundstückverkehrsgesetz. Auch hier kann also ein Mitglied einer Erbengemeinschaft eine alleinige Berechtigung an dem Nachlassgegenstand „landwirtschaftlicher Betrieb“ geltend machen.

 

Gibt es besondere Vererbungsbeschränkungen durch vorangegangene Verfügungen?

Ein wichtiger Prüfungspunkt bei der Errichtung eines Testament ist die Frage, ob bezüglich der bezweckten Regelung eine bindende Verfügung vorliegt, sodass ohne Beseitigung der Bindungswirkung eine entgegenstehende Testierung nicht möglich ist. Hierbei handelt es sich um zwei Fälle:

  • Wechselbezügliche Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament, § 2270 BGB
  • Vertragsgemäße Verfügungen im Testament, § 2278 BGB

Hierbei ist zu beachten, dass nur folgende Verfügungen Bindung entfalten können: Erbeinsetzung, Vermächtnis und Auflage, siehe § 2270 Abs. 3 und § 2278 Abs. 2 BGB.

Es ist somit schrittweise vorzugehen:

1. Schritt: Vorliegen eines gemeinschaftlichen Testament oder eines Erbvertrags.

2. Schritt: Vorliegen von Erbeinsetzung, Vermächtnis und Auflage.

3. Schritt: Wechselbezügliche Verfügung oder vertragsgemäße Verfügungen.

4. Schritt: Beseitigung der bindenden Verfügung.

 

Kann eine bindende Verfügung vor dem Eintritt des Erbfalles beseitigt werden?

Es ist ein einseitigen notariellen Widerruf erforderlich, der dem andere Ehegatten in Ausfertigung zugestellt werden muss nach §§ 2271 Abs. 1, 2296 BGB

Bei Geschäftsunfähigkeit eines Ehepartners ist Betreuung zu bewirken und dem Betreuer zuzustellen.

Wollen beide Ehepartner das Testament widerrufen, kann dies in einem gemeinschaftlichen Widerrufstestament erfolgen nach §§ 2253, 2254 BGB. Dabei ist aber zu achten, dass das Vernichten eines Testament nach § 2255 BGB von beiden Ehegatten gewollt und sich dies auch beweisen lassen muss. Es ist hierzu raten, ein Widerrufstestament zu erstellen.

Formulierungsbeispiel für einseitigen Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments

Ich, …, habe am … mit meiner Ehefrau … ein gemeinschaftliches Testament errichtet.

(Dieses Testament haben wir beim Nachlassgericht … hinterlegt. )

Ich widerrufe hiermit meinen sämtlichen Verfügungen von Todes wegen in diesem gemeinschaftlichen Testament vollumfänglich.

Der Notar wird hiermit beauftragt, eine Ausfertigung dieser notariell beurkundeten Widerrufserklärung entsprechend den Formerfordernissen der §§ 2296 Abs. 2, 130, 132 BGB meiner Ehefrau zuzustellen.

Achtung: Dem Ehepartner muss die Widerrufserklärung in Ausfertigung (und nicht nur eine beglaubigte Abschrift) zugehen. Dies ist auch dem Gerichtsvollzieher mitzuteilen, wenn er zustellen soll. Der Rechtsanwalt soll diese Formalie unbedingt kontrollieren.

Formulierungsbeispiel für Widerruf durch ein gemeinschaftliches Testaments

Wir, die Eheleute …, habe am … ein gemeinschaftliches Testament errichtet.

(Dieses Testament haben wir beim Nachlassgericht … hinterlegt. )

In diesem Testament haben wir folgende wechselbezügliche Verfügungen getroffen: . . . Diese (oder folgende . . . ) heben wir hiermit gemeinsam vollumfänglich auf.

Darüber hinaus heben wir alle (oder folgende . . . ) bisher einzeln getroffenen und nicht wechselbezüglichen Verfügungen, sei es in dem gemeinschaftlichen Testament oder in jeweils einzeln errichteten Testamenten, ebenfalls vollumfänglich auf.

Wir erklären weiterhin, dass wir nicht durch ein weiteres bindendes gemeinschaftliches Testament oder einem Erbvertrag an der nunmehr nachfolgenden Errichtung einer Verfügung von Todes wegen gehindert sind.

 

Kann eine bindende Verfügung nach dem Eintritt des Erbfalles beseitigt werden?

Es ist ein einseitigen Widerruf nicht mehr möglich, sondern der überlebende Ehegatte muss das ihm zugewendete ausschlagen nach § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB. Eine Ausschlagung ist auch nach § 1371 Abs. 3 BGB möglich, wenn die Ehegatten in Zugewinngemeinschaft gelebt hatten. In diesem Fall kann der überlebende Ehegatte den konkreten Zugewinnausgleich und den kleinen Pflichtteil verlangen. Dies kann der Ehegatten, der in Gütertrennung oder in Gütergemeinschaft gelebt hat, nicht verlangen. Er erhält auch keinen Pflichtteilsanspruch. Dieser könnte sich jedoch aus § 2306 BGB ergeben (Gesetzesänderung ab dem 1.1.2010 beachten!).

Es ist daher bei der Gestaltung von wechselbezüglichen Verfügungen zu überlegen, ob die Verfügungen des Ehegatten mit einer der in § 2306 BGB aufgezählten Belastung erfolgen soll, damit bei einer Ausschlagung zumindest ein Pflichtteilsanspruch besteht.

Sollte der überlebende Ehegatte durch die wechselbezüglichen Verfügungen selbst nichts erlangt haben, kann er auch nichts ausschlagen und daher nicht widerrufen. Das ist dann der Fall, wenn die wechselbezüglichen Verfügungen beispielsweise zu Gunsten der Kinder oder sonstiger Verwandter des überlebenden Erblassers erfolgt.

Weiterhin kann der überlebende Ehegatte durch Anfechtung nach §§ 2078, 2079 BGB die Unwirksamkeit der letztwilligen Verfügungen herbeiführt. Geht der Überlebende z. B. eine neue Ehe ein, kann der binnen Jahresfrist nach der Eheschließung oder nach der Geburt eines Kindes aus dieser Ehe seinen wechselbezüglichen Verfügungen nach § 2079 BGB analog anfechten. Auch die Geburt eines nichtehelichen Kindes kann ein Anfechtungsrecht begründen. Allerdings ist hier zu beachten, dass die Anfechtung dann ausgeschlossen ist, wenn dem gemeinschaftlichen Testament darauf verzichtet wurde.

 

Welche Bindungswirkung besteht beim Erbvertrag?

Bei vertragsgemäß getroffenen Verfügungen im Erbvertrag tritt die Bindungswirkung mit Abschluss ein und nicht erst mit Eintritt des Erbfalles, wie beim gemeinschaftlichen Testament. Ein einseitiger Widerruf ist gesetzlich nicht vorgesehen.

Die Rechtsfolge kann allerdings mit einem Rücktrittsvorbehalt nach § 2293 BGB erzielt werden.

Dieses Rücktrittsrecht erlischt nach § 2298 Abs. 2 S. 2 BGB mit dem Tode des Ehegatten, wenn ein Erbvertrag mit zweiseitigen vertraglichen Verfügungen vorliegt und nach Abs. 3, wenn kein anderweitiger Wille der Vertragschließenden anzunehmen ist.

Der Überlebende kann das Rücktrittsrecht jedoch aufrechterhalten, indem er das ihm vertragsgemäß Zugewendete vollständig ausschlägt. Eine einseitige Verfügung im Erbvertrag nach § 2299 BGB braucht er nicht auszuschlagen.

Das Rücktrittsrecht kann jedoch auch so ausgestaltet sein, dass es nach dem Tode weiterbesteht.

Weitere Rücktrittsmöglichkeiten sind:

  • Vorliegen der Gründe für die Entziehung des Pflichtteils nach § 2294 BGB
  • Aufhebung der rechtsgeschäftlichen Gegenverpflichtungen nach § 2295 BGB

Eine Anfechtung des Erbvertrages nach den §§ 2081, 2078, 2079 BGB ist unter den entsprechenden Voraussetzungen ebenso wie beim gemeinschaftlichen Testament möglich.

 

Muss ein Erbe bestimmt werden?

Der Erblasser braucht mindestens einen Erben, denn nach dem Grundsatz der Universalsukzession geht sein Nachlas im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ohne weiteres Zutun auf diesen über.

Bei der Erbeinsetzung sind folgende Fragen zu beantworten:

  • Wer kann Erbe sein?
  • Wer muss den Erben bestimmen?
  • Wie grenze ich die Erbeinsetzung von der Ersatzerbschaft, der Vorerbschaft, dem Vermächtnis, der Bedingung und der Befristung ab?
  • Wie formuliere ich die jeweiligen Bestimmungen?

 

Wer kann Erbe sein?

Zum Erben kann bestimmt werden:

  • Natürliche Personen
  • Juristische Personen. Diese müssen im Zeitpunkt des Erbfalls rechtsfähig sein. Ist dies nicht der Fall und entsteht die juristische Person erst danach, ist nur eine Nacherbschaft möglich, was sich dann durch Auslegung des Testaments ergeben muss. Anderes bei einer von Todes wegen zu errichtende Stiftung. Diese gilt nach § 84 BGB bereits als vor dem Erbfall entstanden.
  • Eine nicht rechtsfähige Vereinigungen kann nur dann zum Erben bestimmt werden, wenn sie Inhaberin von Rechten und Pflichten sein kann, wie die OHG und KG, siehe §§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB. Ebenso der nicht rechtsfähigen Verein, wenn er eine selbstständig und unabhängig auftretende Einheit verkörpert.
  • Eine BGB-Gesellschaft, eine eheliche Gütergemeinschaft und eine Miterbengemeinschaft werden grundsätzlich als nicht erbfähig angesehen.
  • Nasciturus, wenn er lebend zur Welt kommt (§ 1923 Abs.2 BGB), Nondum conceptus (noch nicht erzeugte Person) ist im Zweifel nach § 2101 BGB nur Nacherbe.
  • Tiere können nicht erben. Hier ist das Testament entsprechend auszulegen und es kann unter Umständen ein Vermächtnis zu Gunsten einer pflegenden Person angenommen werden.

 

Wie wird der Erbe festgelegt?

Die Bestimmung des Erben muss nach § 2065 Abs. 2 BGB durch den Erblasser selbst erfolgen. Die Bestimmung kann nicht einem Dritten überlassen bleiben.

Möglich ist die bestimmbare Erbeinsetzung. Hier werden die Erben nicht namentlich genannt, aber so bezeichnet, dass sie für jede sachkundige Person objektiv feststehen, z. B. „meine Kinder“ oder „die gesetzlichen Erben“ oder „meine Verwandten“. Hier werden die Erben nicht durch eigene Wertung festgelegt.

Nicht verwechselt werden darf die Bestimmung mit der Auslegung des Testaments, die auch hier erforderlich sein kann: Meint der Erblasser nur seine leiblichen oder auch die von dem Ehepartner in die Ehe mitgebrachten oder adoptieren Kinder, meint er auch die nach der Testierung gezeugten Kinder, wie weit gehen die Verwandten usw.

Da der Erbe in die Situation kommen kann, dass der Erbe gewisse Qualifikationen haben muss, kann das Bedürfnis bestehen, die Bestimmung erst später zu treffen. Insbesondere auch, zuerst einen Vorerben zu bestimmen, dann einen Nacherben. Typisches Beispiel sind die minderjährigen Kinder eines Unternehmers, von denen eines das Unternehmen erben und fortführen soll, wenn es die Fähigkeiten und Bereitschaft dazu hat.

Der BGH hat diese insofern ermöglicht, dass die Auswahlkriterien des Erblassers so gefasst sein müssen, dass der Dritte den zum Erben Bedachten ohne eigenen Beurteilungsspielraum anhand der Kriterien benennen kann. Die Anordnung, „von den Kindern werde zum Erben berufen, wer nach Meinung des Dritten zur Unternehmensnachfolge am geeignetsten ist“, kann den Anforderungen nicht genügen, denn an das Anforderungsprofil eines Unternehmers lassen sich unterschiedliche Maßstäbe anlegen. Durch den unausgefüllten Begriff der „Eignung“ wird dem Dritten auch die Festlegung des Maßstabs und damit ein beträchtlicher Ermessensfreiraum übertragen.

 

Was ist der allgemeine Unterschied zwischen Vollerbe und Ersatzerbe?

Vollerbe ist derjenige, der ohne eine gesetzliche Einschränkung eine Erbenstellung erhält.

Formulierungsbeispiel für die Bestimmung eines Vollerben

Ich, …, geb. am … in …, derzeit wohnhaft …, setze meinen Sohn …, geb. am … in …, derzeit wohnhaft … und …, geb. am … in …, derzeit wohnhaft …, zu meinem Erben ein. Eine Nacherbfolge ist nicht bestimmt. Meine Sohn ist daher unbeschränkter Vollerbe.

Die beiden letzten Sätze können auch weggelassen werden, wenn keine weiteren testamentarischen Regelungen vorliegen, zu denen eine Abgrenzung erforderlich ist oder wenn andere Erben keine Argumente vorbringen können, nach denen entgegen der Verwendung des Begriffs „Nacherbe“ doch etwas anderes gewollt sein könnte, siehe unten „Testamentsauslegung“.

Möglich ist, dass der als Erbe Bestimmte wegfällt:

  • Er schlägt aus.
  • Er ist nur auflösend bedingter Erbe.

Dies ist auch vor dem Tode des Erblassers möglich:

  • Er stirbt vor dem Erblasser.
  • Er erklärt einen Zuwendungsverzicht im Sinne des § 2352 BGB.
  • Er ist erbunwürdig.

In diesen Fällen sollte die letztwillige Verfügung eine Regelung in Form einer Ersatzerbenbestimmung vorsehen. Ist dies nicht der Fall, so gibt es zwei Möglichkeiten:

  • Eintritt der gesetzlichen Erbfolge, § 2069 BGB.
  • Ansonsten
    Anwachsung nach § 2094 BGB, wenn vom Erblasser weitere Erben bestimmt wurden.

Die Erbeinsetzung geht der Anwachsung vor, siehe § 2099 BGB. Das gilt auch dann, wenn der Ersatzerbe nur durch eine die Vermutungsregel des § 2069 BGB bestimmt wird oder auf Grund einer hypothetischen Ersatzerbenbestimmung, siehe unten „Testamentsauslegung“.

Daher ist der Ersatzerbe auch für den Wegfall vor oder nach dem Erbfall als bestimmt anzusehen, wenn der Erblasser selbst diese Unterscheidung nicht benennt. Will der Erblasser die Ersatzerbenregelung daher nur für eine der Fallgruppen anordnen oder gar nur für einen einzigen Wegfallgrund bestimmen, sollte er dies ausdrücklich in der letztwilligen Verfügung von Todes wegen erklären.

Eine besondere Situation eines Wegfalls durch Ausschlagung ist der § 2306 BGB. Hier besteht die Problematik, dass zum Ersatzerben die Abkömmlinge eingesetzt werden können. Dies könnte dazu führen, dass ein vom Erblasser bestimmter Stamm sowohl Pflichtteilsansprüche, als auch einen Erbteil erhält und gegebenenfalls eine Doppelberücksichtigung vorliegt. In diesem Falle sollte eine Verwirkungsklausel angeordnet werden, dass im Falle der Geltendmachung des Pflichtteils der Erbe mit seinem ganzen Stamm von der Erbfolge ausgeschlossen ist.

Formulierungsbeispiel für die Bestimmung von Ersatzerben mit Verwirkungsklausel:

1, Ich, . . . setze meine drei Kinder . . . zu meinen Erben zu gleichen Teilen ein. Eine Nacherbfolge ist nicht bestimmt. Meine Kinder sind daher unbeschränkte Vollerben.

2. Fällt einer der Erben vor oder nach dem Erbfall weg, so bestimme ich dessen Abkömmlinge zu Ersatzerben nach Stämmen, unter sich zu jeweils gleichen Teilen. Hinterlässt einer der Erben keine Abkömmlinge, so soll unter den übrigen Erben Anwachsung eintreten.

3. Für den Fall, dass ein Erbe nach Eintritt des Erbfalls dadurch wegfällt, dass er die Erbschaft ausschlägt und seinen Pflichtteilsanspruch geltend macht und auch erhält, ist er mit seinem ganzen Stamm von der Erbfolge ausgeschlossen, es sei denn, die Ausschlagung und Pflichtteilsgeltendmachung erfolgt mit Zustimmung aller beteiligter Erben.

4. Schlägt der Erbe die Erbschaft aus und macht keinen Pflichtteilsanspruch geltend, dann bleibt es bei der ausdrücklich bestimmten oder aber auch einer vermuteten Ersatzerbenregelung.

 

Was ist der allgemeine Unterschied zwischen Erbeinsetzung und Vermächtnis?

Ob ein Vermächtnis gewollt ist, wird häufig aus dem Wortlaut des Testaments nicht klar hervorgehen. Es kann auch eine Erbeinsetzung gemeint sein. Im Vordergrund der Beurteilung steht einerseits der wirtschaftliche Zweck und andererseits, ob der Bedachte unmittelbare Rechte am Nachlass oder nur Ansprüche gegen andere Bedachte erwerben soll. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls, nicht die gewählten Ausdrücke. Wenn Gesamtrechtsnachfolge gewollt ist, ist eine Erbeinsetzung anzunehmen, § 2087 Abs. 1 und 2.

Bei der Zuwendung des ganzen Vermögens oder eines Bruchteils will der Erblasser den oder die Bedachten i.d.R. zu Erben, bei der Zuwendung einzelner Gegenstände i.d.R. zu Vermächtnisnehmern machen.

Sind nur einzelne Gegenstände zugewendet, ist zuerst an ein Vermächtnis zu denken.

Dies Beispiele: „Nießbrauch mit freiem Verfügungsrecht“ wurde als Erbeinsetzung gewertet. Bei „erbt den Pflichtteil“ ist zu fragen, ob der Bedachte Teil der Erbengemeinschaft sein soll oder nur einen Zahlungsanspruch haben soll.

 

Was ist eine Vor- und Nacherbschaft?

Mit der Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft kann der Erblasser den Übergang des Nachlasses über mehrere Erbfälle hinweg steuern. Durch die Anordnung von Nacherben hat der Erblasser so die Möglichkeit zu bestimmen, wer seinen Nachlass nach dem Vorerben erhält.

Die Anordnung einer Vorerbschaft führt dazu, dass der Nachlass nicht in das Eigenvermögen des Vorerben übergeht, sondern ein Sondervermögen bildet. Dieses Sondervermögen ist bei Eintritt des Nacherbfalls an den Nacherben herauszugeben. Weiterhin gibt es Regelungen darüber, was der Vorerbe mit dem Sondervermögen tun kann und was nicht und was bei Wegfall des Vermögens passiert.

Bei der Anordnung der Vorerbschaft ist wie immer nicht die Terminologie entscheidend, sondern welche Rechtsfolge vom Erblasser gewollt war. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln.

Bei der Bestimmung, dass zuerst eine Person Erbe werde, soll, dann nach deren Tod oder einem anderen Ereignis eine andere Person, ist zu unterscheiden zwischen Vorerbschaft und Vollerbschaft und weiterer Vollerbschaft. Der zweite Fall kommt beim gemeinschaftlichen Testament und beim Erbvertrag vor, so dass sich hier die Abgrenzungsprobleme ergeben.

Grundsätzlich sind hier zwei Konstellationen denkbar:

  • Einheitslösung: Hier setzen sich die Ehegatten für den ersten Todesfall gegenseitig zu alleinigen Vollerben ein. Das Vermögen des Erstversterbenden geht in das Vermögen des Überlebenden über und verschmilzt mit dem Vermögen des Überlebenden zu einer Vermögensmasse.
  • Trennungslösung: Hier wird der Überlebende Vorerbe und der danach bestimmte Nacherbe. Die Vermögensmassen bleiben getrennt.

Was gewollt war, ist durch Auslegung zu ermitteln:

Typische Formulierung für ein „Berliner Testament“

Wir, die Eheleute . . . setzen uns gegenseitig zu Erben ein. Nach unserem Tode sollen unsere beiden Kinder . . . zu jeweils gleichen Teilen Erben sein. Unsere Kinder sind auch Ersatzerben.

Hier bestimmt § 2269 BGB als Vermutungsregelung die Einheitslösung. Allerdings ist diese erst nach Auslegung des Testaments anwendbar.

Für die Bestimmung von Vor- und Nacherbschaft werden oft Bedingungen formuliert. Dabei sind die die Auslegungsregeln und die gesetzlichen Vermutungsregeln zu berücksichtigen. Einerseits ist das Testamentes so zu formulieren, dass es eindeutig ist. Allein dafür ist die Kenntnis der Auslegungsregeln erforderlich. Andererseits müssen auch die Vermutungsregeln bekannt sein, damit deren Anwendung im Zweifel ausgeschlossen werden kann.

 

Wie werden Testamente ausgelegt?

Grundlage der Auslegung des Testamentes ist § 133 BGB, welcher wörtlich zu nehmen ist. Dies führt dazu, dass der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen ist. Ein etwaiger Vertrauensschutz durch Berücksichtigung der objektiven Erklärungsbedeutung ist nicht erforderlich, da die Erklärung nicht empfangsbedürftig ist. Ein Abweichen vom Wortsinn setzt allerdings voraus, dass Umstände vorliegen aus denen geschlossen werden kann, dass der Erklärende mit seinen Worten einen anderen Sinn verbunden hat.

Nach erfolgloseren individuelle Auslegung sind die gesetzlichen Auslegungsregeln anzuwenden.

Die Auslegung geht der Anfechtung vor, der sie den Erblasserwillen verwirklicht, während die Anfechtung ihn zerstört.

Schrittweises Vorgehen:

1. Schritt: Ermittlung des tatsächlichen Willens des Erblasser

Zur Ermittlung des Inhalts der Willenserklärung ist nach ständiger Rechtsprechung der gesamte Inhalt des Testaments mit aller Nebenumstände, auch solche außerhalb des Testaments heranzuziehen und zu würdigen (BGH NJW 93,2 56).

Umstände, die nach Testamentserrichtung eingetreten sind, können nur dann verwendet werden wenn sie Rückschlüsse auf den Moment der Testamentserrichtung zulassen.

2. Schritt: Ermittlung des mutmaßlichen Willens des Erblasser (bei fehlender Eindeutigkeit)

Gelingt es trotz Auswertung aller Umstände nicht, den wirkliche Wille des Erblassers zu ermitteln, muss sich das Gericht damit begnügen zu ermitteln, was den Erblasserwillen mutmaßlich am ehesten entspricht, d. h. was der Erblasser vernünftigerweise gewollt haben kann (BGH 94,3 6). Zur Wahrung der Formbedürftigkeit ist allerdings erforderlich, dass der Wille in Testament selbst wenigstens einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat, indem er dort zumindest vage und versteckt angedeutet wurde (BGH 86, 41). Wann dies gegeben ist, hängt vom Einzelfall ab. Beispiele: „Sohn soll verwalten“ , wurde als Erbeinsetzung ausgelegt; „Zuwendung der Gegenstände des gemeinsamen Haushalts“ kann auch die Konten mitumfassend;

3. Schritt: Ermittlung des hypothetischen Willens Erblasser des (bei Lücke)

Dies liegt dann vor, wenn eine planwidrige Lücke im Testament vorhanden ist und diese Lücke durch Ausdehnung des Testaments geschlossen wird. Dies ist insbesondere dann der Fall die nach Testamentserrichtung Veränderungen eingetreten sind, die vom Erblasser weder vorhergesehen noch bedacht wurden. Typisches Beispiel ist das Kind, das nach Testamentserrichtung geboren wurde. Nach § 2079 BGB könne das Testament angefochten werden, wobei dann allerdings ein möglicherweise differenzierter Erblasserwille zerstört wird. Hier ist der ergänzender Auslegung vorzuziehen.

Beispiele: Der Erblasser vermacht seinem Bruder testamentarisch Aktien, wobei kurz vor dem Tode besagtes Vermögen auf festverzinsliche Wertpapiere umgeschichtet wurde, ohne dass das Testament geändert wurde; der bedachter Verein wurde aufgelöst, aber es ist eine Nachfolgegesellschaft gegründet worden.

Wenn der Erblasser erläuternde Ausführungen in Testament schreibt, besteht das Risiko, dass ein nicht wunschgemäß Bedachter mit diesen Motiven argumentiert und mit einer ergänzenden Auslegung ein anderes Ergebnis bewirken möchte. Beispiele: Der Erblasser setzt seine 4 Kinder zu Erben zu gleichen Teilen ein. Ein Kind erhält ein einen Betrag x als Vermächtnis. Der Erblasser erläutert im Testament, dass das Kind ihn während einer Krankheitszeit gepflegt hatte. Hier wird Tür und Tor geöffnet für diejenigen Kinder, die den Erblasser nach Testamentserrichtung in irgendeiner Art und Weise betreuen oder pflegen, dass diese ebenso bedacht werden.

4. Schritt: Auslegungs-, Vermutungs- und Beweislastregeln, z. B.:

  • § 2066 BGB = gesetzliche Erben. Das sind diejenigen, die zur Zeit des Erbfalles (oder der Bedingungen/des Termins) Erben sein würden. Daher gibt es den § 2079 BGB (Übergehen eines Pflichtteilsberechtigten), wenn nicht die gesetzlichen Erben benannt sind, sondern konkrete Personen.
  • § 2067 BGB = Verwandten. Auch dies sind die gesetzlichen Erben zur Zeit des Erbfalles.
  • §§ 2068 + 2069 BGB = Kinder und Abkömmlinge. Das sind die Abkömmlinge inklusive der Regelung des § 1924 Abs. 3 und 4 BGB.
  • § 2070 BGB = Abkömmlinge eines Dritten. Diejenigen Abkömmlinge sind nicht bedacht die zum Zeitpunkt des Erbfalls/Bedingungseintritts noch nicht gezeugt sind (Ausnahme zu § 1923 Abs. 2 BGB)
  • § 2071 BGB = Personengruppen. Der Zeitpunkt des Erbfalls/Bedingungseintritts ist ausschlaggebend.
  • § 2073 BGB = mehrdeutige Bezeichnung. Mehrere mögliche Bedachte sind zu gleichen Teilen bedacht.
  • § 2074 BGB = aufschiebende Bedingung. Bei einer aufschiebenden Bedingung soll die Zuwendung nur gelten, wenn der Bedachte den Eintritt der Bedingung erlebt.
  • § 2075 BGB = auflösende Bedingung. Der Erblasser hat im Zweifel eine auflösende Bedingung gewollt, wenn er eine Zuwendung unter der Bedingung eines Unterlassens oder fortwährenden Handelns getätigt hat.
  • § 2076 BGB = Bedingung zum Vorteil eines Dritten. Die Bedingung gilt als eingetreten, wenn der Dritte seine Mitwirkung verweigert.
  • § 2087 BGB = Erbeinsetzung. Dies liegt vor, wenn der Erblasser sein Vermögen oder einen Bruchteil seines Vermögens dem Bedachten zuwendet. Bei einzelnen Vermögensgegenständen ist das nicht der Fall, auch dann wenn der Erblasser dem Bedachten als Erben bezeichnet.
  • § 2088 BGB = bewusstes Auslassen eines Erbteiles bewirkt gesetzliche Erbfolge bezüglich des Restes.
  • §§ 2089 – 2090 BGB = versehentliches Auslassen eines Erbteils bewirkt Erhöhung oder Minderung der Anteile.
  • § 2091 BGB = unbestimmte Bruchteile bewirken Bruchteil zu gleichen Teilen.
  • § 2092 BGB = teilweise Anordnung von Bruchteilen.
  • § 2093 = gemeinschaftlichen Erbteil.
  • § 2094 = Anwachsung. Sind die gesetzlichen Erben verdrängt, so erhalten die eingesetzten Erben den Teil des weggefallenen Erbes.
  • §§ 2097 – 2098 BGB = Auslegungsregeln bei Ersatzerben.
  • § 2102 BGB = Nacherbe und Ersatzerben. Die Einsetzung als Nacherbe enthält im Zweifel auch die Einsetzung als Ersatz. Ist zweifelhaft, wie der Erbe eingesetzt ist, so gilt er als Ersatzerbe.
  • §§ 2104 – 2105 BGB = gesetzliche Erben als Nacherbe und gesetzliche Erben als Vorerbe.
  • § 2110 BGB Umfanges des Nacherbenrechts.

Aus der beispielhaften Aufzählung der unzähligen Vermutungsregeln und Auslegungsregeln und Beweislastregeln ergeben sich zwei Schlussfolgerungen:

1. Bei Abfassung eines Testaments die jeweiligen Normen anschauen, damit keine versehentliche Lücke im Testament enthalten ist. Dies fällt dann auf, wenn eine Vermutungsregel eingreift.

2. Bei Abfassung eines Testaments die Anwendbarkeit eventueller Vermutungsregeln und Auslegungsregeln ausschließen, damit zwischen den Erben kein unnötiger Streit entsteht. Das Testament hat nicht nur die Funktion, die Erbmasse zu verteilen, sondern auch Streit zwischen den Verwandten zu vermeiden.

Weiterhin sollte sich der Erblasser genau überlegen, ob der die Motive seiner Entscheidungen in die letztwillige Verfügung aufnehmen möchte. Wenn der dies tut, eröffnete er die Möglichkeit für Anfechtungen. Allerdings kann eine Motivangabe gerade wieder eine Anfechtung ausschließen, wenn sehr ungewöhnliche Entscheidungen getroffen werden. Allerdings muss dann vermieden werden, dass das Motiv als Bedingung ausgelegt werden kann. Weiterhin kann eine Motivangabe die ergänzende Testamentsauslegung erleichtern. Allerdings sollte diese sowieso durch eine eindeutige Formulierung vermieden werden.

Auf das Berliner Testament angewendet bedeutet dies, dass folgende Formulierungen möglich sind:

1. Wir, die Eheleute . . . setzen uns gegenseitig zu alleinigen Vollerben unseres gesamten Vermögens ein.

2. Zu Schlusserben des Längstlebenden von uns bestimmen wir unsere 3 gemeinschaftlichen Kinder . . . zu jeweils gleichen Teilen. Zu Ersatzerben bestimmen wir die Abkömmlinge unserer ehegemeinschaftlichen Kinder nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolgeordnung, wiederum ersatzweise soll Anwachsung – zunächst innerhalb eines Stammes – eintreten.

Sollte eine klare Regelung nicht vorhanden sein, so ist anhand auch der ergänzenden Testamentsauslegung zu ermitteln, ob die Eheleute Vollerbschaft oder Vorerbschaft gewollt haben. In den Zusammenhang muss der Unterschied zwischen beiden Instituten klar sein, damit argumentiert werden kann, warum gerade das eine Institut und nicht das andere gewollt war. Ausschlaggebend dürfte hierzu die Frage sein, auf der überlebende Ehegatte ohne irgendwelche Beschränkungen über den Nachlass verfügen hätte dürfen oder nicht. Ohne Änderung der Regelung hat der Vorerbe die Beschränkungen der §§ 2113 bis 2115 BGB (Verfügung über Immobilien), der Beschränkungen der § 2216 ff. BGB (Bankgeschäfte) usw.

Immer dann, wenn eine entsprechende Beschränkung gewollt war, spricht dies für eine Vorerbschaft. An dieser Stelle wird erkennbar, dass bei nicht eindeutiger Regelung die Möglichkeit eröffnet wird, mit unschönen Argumenten für das Erfordernis einer Vorerbschaft zu plädieren.

Weiterhin besteht mangels eindeutiger Regelung für den Fall der Einheitslösung die Frage, ob der Schlusserbe auch Ersatzerbe des Erstversterbenden sein soll. Weder § 2097 BGB, noch § 2102 Abs. 1 BGB finden in diesen Fällen Anwendung. Es ist vielmehr durch ergänzende Auslegung zu prüfen, ob mit der Schlusserbeneinsetzung auch gleichzeitig eine Ersatzerbenbestimmung gewollt war. Grundsätzlich dürfte es allerdings dem mutmaßlichen oder zumindest dem hypothetischen Willen der Ehegatten entsprechen, dass die von ihnen als Schlusserben Bedachten auch Ersatzerben des jeweils überlebenden Ehepartners sein sollen. Ausnahmsweise ist dies jedoch nicht der Fall, wie z. B. dann, wenn ein Ehepartner für erbunwürdig erklärt wird. Hier kann die Auslegung ergeben, dass der spezielle Schlusserbe (Sohn des Erbunwürdigen aus erster Ehe) nicht Ersatzerbe sein soll.

Bei Vorerbschaft kommt für diesen Fall § 2102 BGB zur Anwendung. Danach wird der Nacherbe Vollerbe, wenn der Vorerbe vor oder nach dem Erbfall wegfällt und sich durch Auslegung der letztwilligen Verfügung ergibt, dass der als Nacherbe Bedachte auch nicht nur tatsächlich Nacherbe werden sollte. Das ist beispielsweise dann der Fall wenn der der Erblasser die Vorerbschaft zur Überbrückung eines bestimmten Zeitraumes anordnet, bis der Nacherbe ein entsprechendes Alter erreicht hat.

Ein weiteres Problem besteht darin, wenn für den Nacherben kein Ersatzerbe bestimmt ist. § 2102 BGB ist dafür nicht anwendbar. Hier besteht eine strittig Konkurrenzsituation zwischen einer ausdrücklichen und stillschweigenden Ersatznacherbenberufung und der entgegenstehenden Frage der Vererblichkeit des Nacherbenanwartschaftsrechtes. Hier sind die beiden Fälle zu unterscheiden: Haupterbfall (der zum Eintritt der Vorerbschaft führt) und Nacherbfall (der zum Eintritt der Nacherbschaft führt). Der Nacherbe kann bereits bei Eintritt des Haupterbfalls weggefallen sein oder er fällt zwischen Haupt- und Nacherbfall, also während der Dauer der Vorerbschaft, weg. In den Fällen, in denen der Nacherbe bereits vor dem Haupterbfall weggefallen ist, kann es zu einer ausdrücklichen oder vermuteten Ersatznacherbfolge gemäß der letztwilligen Bestimmung oder § 2069 BGB kommen. Ist dies nicht der Fall, dann wird der Vorerbe analog § 2142 Abs. 2 BGB Vollerbe. Fällt der Nacherbe hingegen in der Zeit zwischen Haupterbfall und dem Eintritt des Nacherbfalls weg, kommt es zu der bereits Konkurrenzsituation zwischen einer ausdrücklichen und vermuteten Ersatznacherbenbestimmung und der Vererblichkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts.

Was ist ein Vermächtnis?

Definition nach § 1939 BGB: Der Erblasser kann durch letztwillige Verfügung einem anderen, ohne ihn als Erben einzusetzen, einen Vermögensvorteil zuwenden. §§ 2147 – 2191 BGB regelte verschiedene Ausgestaltungs- und Anordnungsmöglichkeiten.

Der Vermögensvorteil wird weit ausgelegt. Ausreichend ist dabei auch, dass es sich um einen mittelbaren Vorteil handelt, wobei nicht erforderlich ist daher, dass ein wirtschaftlicher Vorteil besteht. Beispiele: Gegenstände, Forderungen und Recht (Übernahme gegen Geld oder Anspruch auf Unterlassung).

Gläubiger eines Vermächtnisses kann jeder sein, der auch Erbe sein kann. Zusätzlich braucht der Bedachte nach § 2178 BGB weder geboren, noch bestimmt sein.

§ 2149 BGB bestimmt, dass die gesetzlichen Erben Vermächtnisnehmer sein sollen, falls der Erblasser nur eine negative Regelung in dem Sinne getroffen hat, dass der Erbe einen bestimmten Gegenstand nicht erhalten solle.

Weiterhin bestimmt § 2151 BGB, dass der Erblassern mehrere Personen bestimmen kann, aus denen derjenige, der das Vermächtnis erhalten solle, nach seinem Tod ausgewählt werden soll. Eine solche Regelung ist dann sinnvoll, wenn es um besondere Umstände oder Fähigkeiten geht, wie zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung oder des Erbfalles noch nicht überschaubaren sind.

Auch kann nach § 2153 BGB durch einen Dritten festgelegt werden, welche Quote jeder Bedachte an dem Gegenstand erhalten solle.

Diese Ausnahme von dem Grundsatz der höchstpersönlichen Bestimmung beziehen sich jedoch nicht auf den Gegenstand, so weit nicht §§ 2154 – 2156 BGB zur Anwendung kommen.

Schuldner des Vermächtnisses ist der Erbe oder der Vermächtnisnehmer selbst, wenn es sich um ein Untervermächtnis handelt.

Sind mehreren Beschwerte vorhanden, so sind sie im Zweifel im Innenverhältnis im Verhältnis ihrer Erbteile und die Vermächtnisnehmer nach dem Verhältnis des Wertes des Vermächtnisses beschwert, siehe § 2148 BGB.

Im Außenverhältnis richtet sich die Haftung nach den §§ 2058, 420 ff. BGB, wenn es sich um eine gemeinschaftliche Nachlassverbindlichkeit handelt. Hier ist jedoch auch eine Teilschuldnerschaft möglich. Insbesondere bei Geldzahlungen empfiehlt sich hier eine eindeutige Regelungentestament.

Grundsätzlich kann der Vermächtnisnehmer vom Beschwerten den vermachten Gegenstand fordern.

Wenn der Erben jedoch Pflichtteilsrechte bedienen muss, steht ihm nach § 2318 BGB ein Kürzungsrecht zu. Der Vermächtnisnehmer muss den Pflichtteil insofern anteilmäßig bezahlen, als sein Vermächtnisse gekürzt wird. Die Kürzungen orientiert sich an der Relation zwischen Vermächtnis und Nachlass.

Beispiel: Der Erblasser hat seinen Bruder B zum Alleinerbe eingesetzt. Zu Gunsten seiner Schwester S ordnete er ein Vermächtnis in Höhe von 100.000 € an. Seine einzige Tochter T ist enterbt. Der Nachlass hat einen Wert von 200.000 €. Die T verlangt von B den Pflichtteil in Höhe von 100.000 €. S verlangt Zahlung des Vermächtnisbetrages. Das Verhältnis zwischen Vermächtnis und Nachlass beträgt 1:2. 1/2 des Pflichtteils muss somit die S entrichten. Ihr Pflichtteil wird somit um 1/2 von 100.000 € gekürzt. Sie erhält nur noch 50.000 €.

Der Erblasser kann dieses Kürzungsrecht nach § 2324 BGB durch letztwillige Verfügung ausschließen. § 2324 BGB sieht vor, dass der Erblasser im Innenverhältnis eine abweichende Regelung zur normalen Pflichtteilstragungspflicht anordnen kann. Dies ist insbesondere dann sinnvoll, wenn einem Ehepartner oder Lebenspartner Nutzungsvermächtnisse in Form von Grundrechten oder Rentenzahlungen zugeordnet wurden. In dem Falle erhält er keinen größeren Einmalbetrag und hat u.U. Schwierigkeiten, den Pflichtteil zu bedienen.

Bei einem Sachvermächtnis kann der Vermächtnisnehmer die Erfüllung des Vermächtnisses nur Zug um Zug gegen Zahlung des Kürzungsbetrages herausverlangen.

Bei mehreren Vermächtnisnehmer besteht ein entsprechendes anteilmäßiges Kürzungsrecht.

 

Kann ein Vermächtnisanspruch gesichert werden?

Da der Vermächtnisnehmer nur einen Anspruch auf Erfüllung des Vermächtnisses hat, stellt sich die Frage, wie die Erfüllung gesicherte werden kann. Eine gesetzliche Regelung ist nicht vorhanden, sodass eine Sicherung nur dann bestehen kann, wenn der Erblasser diese bestimmt hat, bzw. durch entsprechende Auslegung eine solche Sicherung als bestehend angesehen werden kann, z. B. ein Anspruch auf Sicherung durch eine Hypothek (§ 1113 Abs. 2 BGB) oder durch Grundschuld, Eintragung einer Vormerkung, ein Anspruch auf eine Bürgschaft. Die Rechtsprechen ist jedoch uneinheitlich und es ist dringend zu empfehlen, hier eine saubere Formulierung zu wählen.

 

Welche Vermächtnisformen gibt es?

Das Gesetz sieht folgende grundsätzlich verschiedene Ausformungen des Vermächtnisses vor:

  • § 2150 BGB = Vorausvermächtnis
  • § 2170 BGB = Verschaffungsvermächtnis
  • § 2154 BGB = Wahlvermächtnis
  • § 2151 BGB = Bestimmungsvermächtnis
  • § 2156 BGB = Zweckvermächtnis
  • § 2155 BGB = Gattungsvermächtnis
  • § 2157 BGB = Gemeinschaftliche Vermächtnis
  • § 2191 BGB = Vor- und Nachvermächtnis

 

Was ist ein Vorausvermächtnis?

Bei dem Vorausvermächtnis handelt es sich um eine der am meisten verwendeten Formen, bei der auch die meisten Auslegungsprobleme bestehen. Bei dem Vorausvermächtnis handelt es sich um einen Vermächtnis, das ein Erbe zusätzlich zu seinem Erbteil erhält. Der Vermächtnisnehmer erhält vorab den vermachten Gegenstand, wodurch der zu verteilende Nachlass verringert wird. Dies trifft den Bedachten in gleicher Weise wie die übrigen Miterben nach dem Verhältnisse der Erbteile. Wurde bei einem Nachlass von 100.000 € einem von drei Miterben ein „Vorausvermächtnis“ in Höhe von 10.000 € zugewandt, so verringert sich die Erbmasse auf 90.000 €, sodass jeder Erbe noch 30.000 € erhält. Der Begünstigte erhält somit 40.000. €.

Eine solche Regelung macht insbesondere dann Sinn, wenn der zugewendete Gegenstand einer Sache ist, die eine der Erben auf jeden Fall erhalten soll. Dann allerdings entsteht auch schon die Abgrenzungsprobleme, denn der Wortlaut der Zuwendungsart ist nicht ausschlaggebend, sondern der Inhalt. Das Vorausvermächtnis ist daher abzugrenzen gegen die Teilungsanordnung, § 2048 BGB. Allerdings kann auch eine Regelung in dem Sinne gewollt sein, dass nur die anderen Miterben beschwert sind. Auch hier ist somit auf eine sorgfältige Formulierung zu achten.

Formulierungsbeispiel:

1. Einsetzung der Erben mit Quoten, wonach auch S Erbe ist. Dann:

2. Meine Sohn S. . . erhält im Wege des Vorausvermächtnisses meine Eigentumswohnung . . . Die Erben erhalten das restliche Vermögen in der festgelegten Quote, also ohne Anrechnung auf den Erbteil und unabhängig davon, ob S die Erbschaft annimmt. Das Vermächtnis ist mit dem Erbfall fällig, die Fälligkeit des Vorausvermächtnisses ist nicht an den Zeitpunkt der Erbauseinandersetzung gebunden.

3. Mit vermacht ist auch der Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung. An etwaigen Pflichtteilslasten hat sich S als Vorausvermächtnisnehmer nicht zu beteiligen, § 2318 Abs. 1 BGB wird insoweit ausgeschlossen, soweit es den Vermächtnisanspruch selbst betrifft.

4. Zu Ersatzvermächtnisnehmer bestimme ich entgegen jeder anders lautenden gesetzlichen oder richterlichen Vermutungs- oder Auslegungsregel die gesetzlichen Erben des S zum Zeitpunkt des Erbfalles.

 

Was ist ein Verschaffungsvermächtnis?

Will der Erblasser einem Bedachten einen Gegenstand zuwenden, der nicht im Nachlass vorhanden ist, so kann er dies durch ein sog. Verschaffungsvermächtnis tun. Der Beschwerte wird in diesem Fall verpflichtet, dem Bedachten den Gegenstand mit Mittel des Nachlasses zu verschaffen.

Da allerdings § 2169 Abs. 1 BGB erklärt, dass ein Vermächtnis grundsätzlich unwirksam ist, wenn der Gegenstand zu der Zeit des Erbfalles nicht zur Erbschaft gehört, sollte die Tatsache, dass der Gegenstand beschafft werden soll explizit erklärt werden, denn der Bedachte muss dies beweisen.

Weiterhin gibt es die Beschränkung wenn die Verschaffung nicht möglich ist oder nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen. Im zweiten Fall kann der Ersatz geleistet werden.

Das Verschaffungsvermächtnis war unter erbschaftssteuerlichen Gesichtspunkten interessant, da bei der Beschaffung eines Grundstückes nur der Steuerwert für den Empfänger ausschlaggebend war, für den Verpflichteten der Kaufpreis. Nach der Entscheidung der des BFH vom 2.7.2004 (ZErb 2005, 61) dürfte diese Form der steuerlichen Gestaltung in Zukunft wohl keinen Bestand mehr haben.

Formulierungsbeispiel:

1. Meine Erben belaste ich mit einem Vermächtnis dergestalt, dass sie auf Kosten des Nachlasses meinem Bruder . . . eine Eigentumswohnung mit ca. 100 qm in der Innenstadt von München zu einem Verkehrswert von ca. 400.000,00 € zu verschaffen haben. Die Zuwendung ordne ich im Wege des Verschaffungsvermächtnisses an, so dass die Erben das Vermächtnis, unabhängig davon, ob eine entsprechende Wohnung im Nachlass vorhanden ist oder nicht, erfüllen müssen. Entgegen § 2169 BGB wird die Anordnung daher auch nicht unwirksam, wenn eine entsprechende Eigentumswohnung im Zeitpunkt des Erbfalls nicht in meinem Nachlass vorhanden ist.

2. Sollten die Erben nicht in der Lage sein, eine entsprechende Wohnung innerhalb eines Zeitraumes von 6 Monaten zu verschaffen, so haben Sie Wertersatz in der Form zu leisten, dass sie an den Bedachten einen Betrag von 400.000,00 € zzgl. 5% über Basiszinssatz seit dem Eintritt des Erbfalls zu bezahlen haben.

3. Ist der Wert des Verschaffungsvermächtnisses zum Zeitpunkt des Erbfalls im Nachlass wirtschaftlich nicht vorhanden, so erhält der Bedachte 20 % des Netto-Nachlasswertes im Wege eines Geldvermächtnisses. Die Kosten der Vermächtniserfüllung gehen grundsätzlich zu Lasten des Nachlasses.

4. Ein Ersatzvermächtnisnehmer wird entgegen jeder anders lautenden gesetzlichen oder richterlichen Vermutungs- oder Auslegungsregel nicht benannt.

 

Was ist ein Bestimmungsvermächtnis?

Der Erblasser kann festlegen, dass der Beschwerte oder aber auch ein Dritter denjenigen aus einem bestimmten Personenkreis auswählen soll, der tatsächlich Vermächtnisnehmer wird. Ausreichend ist, einen bestimmten Personenkreis anzugeben. Allerdings kann die Auswahl des Vermächtnisnehmers nicht völlig in das Belieben des Dritten oder des Beschwerten gestellt werden. Der Erblasser muss daher den Personenkreis hinreichend bestimmen. Allerdings wird es als ausreichend angesehen, wenn die Mitglieder eines bestimmten Vereines als Personengruppe angegeben werden. Ist die Personengruppe so gewählt, dass Bestimmbarkeit nicht möglich ist, liegt eine Auflage nach 2193 BGB vor.

Formulierungsbeispiel

Meine Erben beschwere ich mit einem Vermächtnisanspruch wie folgt: Die in meinem Nachlass befindliche Pferdezucht, bestehend aus . . . vermache ich im Wege des Vermächtnisses an eines meiner 5 Kinder . . . mit der Maßgabe, dass der von mir bestimmte Reitlehrer . . . , ersatzweise der Reitlehrer . . . denjenigen zu bestimmen hat, der das Vermächtnis erhalten soll.

 

Was ist ein Zweckvermächtnis?

Dem Erblasser wird hier die Möglichkeit gegeben dem Dritten sehr weitgehende Befugnisse einzuräumen. Der Dritter kann über § 2151 BGB nicht nur den Bedachten aus einem Personenkreis aussuchen, sondern auch noch nach § 2156 BGB die Bestimmung des Vermächtnisgegenstandes auf Grund eines vom Erblasser angegebenen Zwecks überlassen. Vom Umfang her bezieht sich das Bestimmungsrecht auf den Gegenstand, Zeit- und die Zweckbestimmung der Leistung. Voraussetzung ist, dass der Vermächtniszweck so weitgehend bestimmt ist, dass bei der Bestimmung der Leistung gerichtlich nachprüfbare Anhaltspunkte vorhanden sind, z. B. Geld für eine Weltreise, Unterhalt für ein Studium, Verschaffung der Stellung eines Gesellschafters.

Formulierungsbeispiel

Mein Cousin . . . erhält im Wege des Vermächtnisses diejenigen finanziellen Mittel, die er für eine 6-monatige Weltreise benötigt, maximal 50.000 €. Meine Cousine erhält im Wege des Vermächtnisses diejenigen finanziellen Mittel, die sie für die Eröffnung eines Blumenladens benötigt, falls sie einen solchen eröffnen möchte, maximal 50.000 €. Über die jeweiligen Einzelheiten entscheidet meine von mir zur Erbin eingesetzte Ehefrau.

 

Was ist ein Vor- und Nachvermächtnis?

Ähnlich wie bei der Vor- und Nacherbschaft kann ein vor Vermächtnis und danach Nachvermächtnis bestimmt werden. Es besteht keine dingliche Wirkung, sondern der Nachvermächtnisnehmer hat auch hier nur einen Anspruch gegen den Vorvermächtnisnehmer oder dessen Erben auf Übereignung des vermachten Gegenstandes. Insoweit finden auch die Vorschriften über Untervermächtnisse (§§ 2186 – 2188 BGB) Anwendung.

Der Erblassers kann den Zeitpunkt oder das Ereignis bestimmen, nach dem das Nachvermächtnis anfällt. Dabei besteht zwischen dem Erbfall und dem Anfall des Nachvermächtnisses eine Anwartschaft nach § 2179 BGB i. V. m. §§ 160 bis 163 BGB. Es ist daher der Anspruch des Nachvermächtnisnehmers nach Eintritt des Erbfalles vormerkungsfähig, wenn der Vorvermächtnisnehmer im Grundbuch eingetragen ist, § 39 GBO.

Ebenso wie bei der Nacherbschaft besteht die Möglichkeit, dass der Vorvermächtnisnehmer vor Eintritt des Nachvermächtnisfalles entfällt. Hier verweist § 2191 Abs. 2 auf § 2102 BGB, sodass im Zweifel der Nachvermächtnisnehmer auch Ersatzvermächtnisnehmer ist.

Formulierungsbeispiel

1. Mein Sohn . . . erhält im Wege des Vermächtnisses mein Wohnhaus. . .

2. Zum Nachvermächtnisnehmer bestimme ich meinen Neffe . . . Das Nachvermächtnis fällt an mit dem Tod des Vorvermächtnisnehmers.

3.  Das zwischen Erbfall und Anfall des Nachvermächtnisses bestehende Anwartschaftsrecht ist nicht übertragbar und auch nicht vererblich. Fällt der von mir bestimmte Nachvermächtnisnehmer vor oder nach dem Erbfall weg, bestimme ich entgegen jeder anders lautenden gesetzlichen oder richterlichen Vermutungs- oder Auslegungsregel meine Nichte . . . zur Ersatznachvermächtnisnehmerin.

4. Der Nachvermächtnisnehmer ist zugleich Ersatzvermächtnisnehmer des Vorvermächtnisnehmers.

 

Was ist ein Sachvermächtnis?

Der Gegenstand sollte so eindeutig beschrieben werden, dass er ohne Auslegung bestimmt werden kann.

Das Problem bei einem Sachvermächtnis ist die Möglichkeit, dass die Sache zum Zeitpunkt des Erbfalles nicht mehr im Nachlass vorhanden ist. In diesem Falle ist das Vermächtnis nach § 2169 BGB unwirksam.

Wenn der Erblasser den Gegenstand selbst veräußert hat, kann die Meinung vertreten werden, dass an die Stelle des Gegenstandes der Veräußerungserlös tritt sofern dieser noch im Nachlass vorhanden ist, siehe BGHZ 22, 357. Das ist umso eher zu bejahen, wenn sich durch Auslegung ergibt, dass es dem Erblasser darauf ankam, den Bedachten wertmäßig etwas zukommen zu lassen. Dieses Problem kann durch eine entsprechende Formulierung und alternative Regelung ausgeschlossen werden.

 

Was ist ein Grundstücksvermächtnis?

Auch hier ist das Grundstück so zu bezeichnen, dass keine Verwechslungsgefahr besteht. Es ist hilfreich, auf einen Grundbuchauszugbezug Bezug zu nehmen.

Das Problem bei einem Grundstücksvermächtnis ist neben dem Problem, dass sich das Grundstück nicht mehr in der Erbmasse befindet, die in der Regel bestehende Belastung des Grundstückes mit Grundschulden oder Hypotheken. Bestehen noch Verbindlichkeiten, die durch eine Grundschuld auf dem Grundstück gesichert sind, insbesondere bei der Finanzierung des Grundstückes, so besteht das Problem, dass die Verbindlichkeiten regelmäßig im Nachlass vorhanden sind und die dingliche Sicherung mit der Erfüllung des Vermächtnisses auf den Vermächtnisnehmer übergeht. Nach § 2165 Abs. 1 BGB kann der Bedachte die Beseitigung der Belastung nur dann verlangen, wenn ein Anspruch auf Beseitigung mitvermacht wurde.

Allerdings erwirbt der Vermächtnisnehmer nach § 1143 BGB die Forderung, wenn er den Gläubiger befriedigt. Er trägt allerdings das Vollstreckungsrisiko.

 

Formulierungsbeispiel

1. Im Wege des Vermächtnisses erhält mein Bruder . . . meine Eigentumswohnung . . . .

2. Als Ersatzvermächtnisnehmer bestimme ich die Abkömmlinge meines Bruders nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolgeordnung.

3. Bestehen zum Zeitpunkt des Erbfalls Verbindlichkeiten, die durch Grundpfandrechte abgesichert sind und betreffen diese Verbindlichkeiten noch den Erwerb des Grundstücks, dann hat der Vermächtnisnehmer nicht nur die dinglichen Lasten zu übernehmen, sondern auch den Erben von den Verbindlichkeiten freizustellen. Die Kosten der Vermächtniserfüllung tragen die Erben. Betreffen die Verbindlichkeiten andere Darlehen, so hat der Vermächtnisnehmer einen Anspruch auf Beseitigung der Grundpfandrechte.

4. Befindet sich das Grundstück zum Zeitpunkt des Erbfalls nicht mehr im Nachlass, so erhält der Vermächtnisnehmer stattdessen wertmäßigen Ersatz in Geld. Das Geldvermächtnis bestimmt sich nach dem Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Weggabe. Ist das Grundstück verkauft worden, ist der Veräußerungserlös maßgebend. Noch Bestehende Verbindlichkeiten aus dem Grundstückserwerb sind vom Kaufpreis, bzw. vom Wertersatz abzuziehen.

 

Was ist ein Geldvermächtnis

Ein Geldvermächtnis kann sich auf einen bestimmten Geldbetrag beziehen oder wertmäßig auf eine Quote am Gesamtnachlass. Insbesondere beim Quotevermächtnis ist eine differenzierte Regelung erforderlich, um eine hinreichende Bestimmbarkeit zu gewährleisten.

Weiterhin ist an eine Indexierung zu denken, da der Erbfall noch in der Zukunft legen kann und auch an eine Höchstgrenze. Bei einem konkreten Betrag müssen mögliche zukünftigen Veränderungen der Erbmasse berücksichtigt werden, da ansonsten ein Konflikt mit den Pflichtteilen entstehen kann.

Formulierungsbeispiel für ein Geldvermächtnis mit Indexklausel

Meine Schwester . . . erhält im Wege des Vermächtnisses einen Geldbetrag von 10.000 €. Sofern sich der Lebenshaltungskostenindex (2000 = 100) ab heute verändert, ändert sich der als Vermächtnis zugewandte Betrag entsprechend. Die Anpassung erfolgt auf den Zeitpunkt meines Todes. Der Betrag ist der Höhe nach allerdings auf 10 % des Nettonachlasswertes beschränkt.

Formulierungsbeispiel für ein Geldvermächtnis mit Anpassung an den tatsächlichen Wert des Nachlasses

Meine Schwester . . . erhält im Wege des Vermächtnisses einen Geldbetrag von 10.000 €. Sollte sich der Wert meines Nachlasses bis zum Eintritt des Erbfalls um mehr als 10% nach oben oder unten verändern, so verändert sich der Geldbetrag entsprechend der gleichen prozentualen Veränderung. Der Nachlass hat derzeit einen Wert von 150.000 €.

Formulierungsbeispiel für ein wertmäßiges Geldvermächtnis

Meine Tochter . . . erhält im Wege des Vermächtnisses einen Geldbetrag in Höhe von 25% des Nachlasswertes zum Zeitpunkt des Erbfalls. Das Vermächtnis berechnet sich aus dem Aktivnachlass nach Abzug der Erbfallschulden und der Erblasserschulden. Nicht abzugsfähig sind geltend gemachte Pflichtteilsansprüche. Der Vermächtnisnehmer hat sich entsprechend § 2318 Abs. 1 BGB an der Tragung der Pflichtteilslasten zu beteiligen.

Formulierungsbeispiel für eine vermächtnisweise Zuwendung von Geldvermögen

Meine Tochter . . . erhält im Wege des Vermächtnisses 35% des im Zeitpunkt des Erbfalls im Nachlass vorhandenen Geldvermögens. Unter Geldvermögen fällt hierbei das gesamte Barvermögen, sämtliche Bankkonten, einschließlich Girokonten und Sparbücher, sämtliche Wertpapiere, sonstige Geldforderungen (Darlehen) und Edelmetalle. Nicht hierzu zählen die im Nachlass befindliche Sach- und Immobilienwerte.

 

Was ist ein Nießbrauchsvermächtnis?

Es gibt folgende Nießbrauchsgegenstände:

  • §§ 1030 – 1067 BGB = Nießbrauch an Sachen.
  • §§ 1068 – 1084 BGB = Nießbrauch an Rechten. Dazu muss das Recht übertragbar sein und einen mittelbaren oder unmittelbaren Nutzungen abwerfen. Besonders geregelt ist der Nießbrauch an einer Leibrente (§ 1073 BGB), an einer Forderung (§§ 1074 – 1079 BGB), an einer Grund- oder Rentenschuld (§ 1080 BGB) sowie an Inhaber- und Orderpapieren (§§ 1081 – 1084 BGB). Problematisch kann der Nießbrauch an Aktien oder GmbH-Geschäftsanteilen oder Personengesellschaften sein, da zwischen Gewinnbeteiligung und Stimmrecht unterschieden werden muss. Weiterhin können Konkurrenzverhältnisse zu gesellschaftsrechtlichen Regelungen bestehen.
  • §§ 1085 – 1088 BGB = Nießbrauch an Vermögen, insbesondere an einer Erbschaft als Sachgesamtheit (§ 1089 BGB). Dies ist im Rahmen der Gestaltung einer der häufigsten Formen des Vermögensnießbrauchs. Beim Nießbrauch am Nachlass handelt es sich um den Nießbrauch an den einzelnen Nachlassgegenständen. Er muss auch an jedem einzelnen Nachlassgegenstand bestellt werden. Gelangen neue Gegenstände in den Nachlass, so muss demzufolge der Nießbrauch an diesen Gegenständen neu bestellt werden, da eine dingliche Surrogation nicht vorgesehen ist.

Beim Nießbrauch an einem Erbteil handelt es sich dagegen um den Nießbrauch an einem Recht (§ 1068 BGB), nämlich dem Verwaltungs- und Stimmrecht der Miterben in Bezug auf ihren Erbteil sowie das Bezugsrecht der auf den Erbteil entfallenden Nutzungen. Ein Nießbrauch an einem Erbteil kann daher nur bei Miterben bestellt werden.

Beim Nießbrauch an einem Erbteil oder der Erbmasse im Ganzen sollten klare Regelungen über Aufwendungen im Zusammenhang mit den Nießbrauch im Testament vorhanden sein. Ansonsten sind die gesetzlichen Regelungen heranzuziehen.

Der Nießbraucher hat folgende auf der Sache ruhende ordentlichen öffentlichen und privaten Lasten zu tragen, § 1047 BGB: ordentliche öffentliche Lasten, insbesondere Grundsteuer, nicht aber außerordentliche Lasten wie beispielsweise Anliegerleistungen für den Straßenbau, privatrechtliche Lasten, die schon bei Begründung des Nießbrauchs bestanden haben, insbesondere Zinsen für durch Grundpfandrechte gesicherte Verbindlichkeiten, soweit sie die nießbrauchsbelastete Sache betreffen. Insbesondere können und werden Abgrenzungsprobleme entstehen bei den Unterhaltungspflichten und –kosten bei Immobilien.

Die auf den Gegenstand anfallenden gewöhnlichen Ausbesserungen und Erneuerungen muss der Nießbraucher insoweit vornehmen, als sie zur Unterhaltung der Sache gehören, § 1041 S. 2 BGB. In § 1050 BGB ist jedoch wiederum bestimmt, dass Veränderungen oder Verschlechterungen der Sache, welche durch die ordnungsgemäße Ausübung der Benutzung herbeigeführt werden, vom Nießbraucher nicht zu vertreten sind. Es ist somit fraglich, in welchem Verhältnis die beiden Normen zueinander stehen. Nach BGH bleiben die Pflichten des Nießbrauchers aus § 1041 BGB durch die Regelung in § 1050 BGB unberührt. Die Beschränkung der Haftung des Nießbrauchers nach § 1050 BGB betreffe nur Veränderungen und Verschlechterungen der Sache, die nicht nach § 1041 BGB beseitigt werden müssten. § 1041 BGB schränke deshalb die Regelung des § 1050 BGB ein und nicht umgekehrt.

Somit stellt sich die Frage, welche Maßnahmen unter Erhaltung der Sache in ihren wirtschaftlichen Bestand fallen, somit Erhaltungsaufwand sind und keine werterhöhenden Maßnahmen.

Erhaltungsaufwand liegt immer dann vor, wenn Teile eines Wirtschaftsguts lediglich ersetzt oder modernisiert werden, ohne dass dabei seine Funktion geändert wird. Erhaltungsaufwand sind daher alle Aufwendungen, die erforderlich sind, ein Wirtschaftsgut in einem ordnungsgemäßen Zustand oder in seiner Funktionsfähigkeit zu erhalten, ohne dass dadurch das Wirtschaftsgut in seiner Substanz vermehrt, in seinem Wesen verändert oder über seinen bisherigen Zustand hinaus erheblich verbessert wird.

In dem Urteil vom 6.6.03 hat der BGH dies wie folgt konkretisiert: Gewöhnliche Maßnahmen zur Unterhaltung der nießbrauchsbelasteten Sache sind solche, die bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung regelmäßig, und zwar wiederkehrend innerhalb kürzerer Zeitabstände, zu erwarten sind. Durch die Beschränkung auf Maßnahmen, deren Erforderlichkeit sich regelmäßig schon nach kürzerer Zeit erneut einstellt, ist die "gewöhnliche Unterhaltung" bei § 1041 BGB enger zu verstehen als die im Wohnungseigentumsrecht zur ordnungsmäßigen Verwaltung zählende "Instandhaltung" des gemeinschaftlichen Eigentums.

Hiernach zählen zu den gewöhnlichen Erhaltungsmaßnahmen insbesondere die normalen Verschleißreparaturen (BGH, Urt. v. 7. Juli 1993, aaO), während etwa die vollständige Erneuerung der Dacheindeckung eines Hauses als außergewöhnliche Maßnahme den Nießbraucher nicht belasten kann (vgl. BFHE 139, 28, 30 f.; 165, 512, 514).

Um hier die zu erwartenden Probleme zu vermeiden, sollte in einem solchen Vermächtnis exakt beschrieben werden, welche Maßnahmen von wem durchzuführen sind.

 

Was ist ein Wohnungsrechtsvermächtnis?

Eine oft anzutreffende Vermächtnisregelung ist das Wohnungsrechtvermächtnis. Dabei kann dem Bedachten das Recht auf unentgeltliche Nutzung eines Hausanwesens oder einer bestimmten Wohnung oder bestimmter einzelner Räume eingeräumt werden. Die Bestellung ist sowohl in schuldrechtlicher als auch in dinglicher Form (§ 1093 BGB) und den Formen der Wohnungsreallast möglich. Alle drei Formen haben Vor- und Nachteile:

  • Schuldrechtliches Wohnrecht

Vorteile: Individuelle Ausgestaltung,

Nachteile: keine dingliche Sicherung.

  • Dingliches Wohnrecht

Beim dinglichen Wohnungsrecht nach § 1093 BGB handelt es sich um einen Unterfall der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit nach § 1090 BGB, wobei § 1093 BGB auf das Nießbrauchsrecht verweist.

Über die Verweisung in § 1093 Abs. 1 S. 2 BGB sind eine Reihe von Vorschriften aus dem Nießbrauchsrecht anzuwenden, z. B. das dingliche Recht zum Besitz, § 1036 Abs. 1 BGB, die Pflicht zur Erhaltung der Wohnung auf Kosten des Wohnungsberechtigten, soweit es sich um die gewöhnliche Unterhaltung handelt, § 1041 BGB, keine Ersatzpflicht des Wohnungsberechtigten für übliche Veränderungen oder Verschlechterungen, § 1050 BGB und keine Lastentragung, § 1047 BGB ist nicht entsprechend anwendbar.

Im Gegensatz zum Nießbrauch trägt im Falle eines dinglichen Wohnungsrechtes der Grundstückseigentümer die öffentlichen und privaten Lasten wie z. B.. Grundsteuer, Brandversicherung und Zinsen allein.

Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung ist das Wohnungsrecht nicht übertragbar, §§ 1093 Abs. 1 S. 1; 1092 Abs. 1 S. 1 BGB. Allerdings kann die Ausübung des Rechts durch einen anderen gestattet werden, §§ 1093 Abs. 1 S. 1; 1092 Abs. 1 S. 2 BGB. Vermieten kann der Wohnungsberechtigte die Wohnung nur, wenn die Überlassung der Nutzung an einen Dritten ausdrücklich gestattet ist.

Vorteile: dingliche Sicherung, unterliegt nach § 1093 BGB nur dann der Pfändung, wenn die Befugnis zur Ausübung durch Dritte gestattet ist (§ 1092 Abs. 1 S. 2 BGB), siehe §§ 851 Abs.1 ZPO.

Nachteile: bei Zerstörung des Gebäudes erlischt es, da der Eigentümer grundsätzlich keinen gesetzlichen Wiederaufbauverpflichtung hat.

  • Wohnungsreallast

Die Reallast verleiht kein unmittelbares Nutzungsrecht am Grundstück. Dieses haftet nur dafür, dass Eigentümer die wiederkehrenden Leistungen erbringt (dauernde Einräumung von Wohnrecht). Er hat sie, wie bei den anderen Verwertungsrechten (Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld) „aus dem Grundstück“ zu entrichten (§§ 1113, 1147, 1191, 1199 BGB). Daraus folgt, dass der Berechtigte sich der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung bedienen muss.

Vorteile: bleibt auch bei Zerstörung des Gebäudes oder Teile davon bestehen,

Nachteile: grundsätzlich pfändbar.

Formulierungsbeispiel

1. Meinen Erben belaste ich mit folgendem Vermächtnis:

Im Wege des Vermächtnisses erhält mein Vater . . . ein lebenslanges unentgeltliches und nicht übertragbares dingliches Wohnungsrecht gem. § 1093 BGB an der Erdgeschosswohnung meines Hausanwesens in . . . Das Wohnungsrecht umfasst daneben die alleinige Benutzung des Kellerraumes im Erdgeschoss auf der im Norden gelegenen Seite. Der Wohnungsberechtigte ist darüber hinaus berechtigt zur Mitbenutzung des Gartens und aller dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Hausbewohner dienenden Einrichtungen und Anlagen. In Erweiterung zu § 1093 Abs. 2 BGB darf der Wohnungsberechtigte auch einen Dritten in die Wohnung mit aufnehmen. Der Wohnungsberechtigte trägt die gewöhnlichen Ausbesserungskosten sowie die Kosten für Heizung, Strom, Wasser, Telefon, Abwasser und Gas (Betriebskosten).

2. Das Vermächtnis ist auf Kosten des Nachlasses zu erfüllen. An etwaigen Pflichtteilslasten ist der Vermächtnisnehmer entgegen § 2318 Abs. 1 BGB nicht zu beteiligen.

3. Das Wohnungsrecht ist an erster Rangstelle im Grundbuch zu sichern. Mit vermacht ist der Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung.

 

Was ist eine Auflage?

Nach § 1940 BGB ist die Auflage eine Bestimmung, die keinen Anspruch bei dem „Bedachten“ begründet. Der Begünstigte kann nicht Erfüllung verlangen oder Schadensersatz bei Nichtleistung. Er hat keine Position, die vererbt werden kann.

Da Erfüllung nicht verlangt werden kann, ist bei mangelnder Anordnung der Vollziehung z. B. durch einen Testamentsvollstrecker zu überlegen, ob nicht nur ein unverbindlicher Wunsch vorliegt, z. B. Besuch des Grabes jährlich, Grabpflege mit speziellen Blumen, Grundbesitz nicht zu verkaufen.

Im Ergebnis kann jedes Tun oder Unterlassen verlangt werden. Grenze ist die Sittenwidrigkeit und § 2171 BGB (Unmöglichkeit und Gesetzesverbot).

Gewisse Personen oder Behörden können Vollziehung verlangen. Nach § 2194 BGB können der Erbe, der Miterbe und derjenige die Vollziehung verlangen, dem der Wegfall des mit der Auflage zunächst Beschwerten unmittelbar zustattenkommen würde (denn dann wäre er der Beschwerte und könnte erfüllen). Es handelt sich dabei um ein Anspruch des Vollziehungsberechtigten auf Leistung an einen Dritten nach § 335 BGB. Es besteht jedoch keine Verpflichtung des Berechtigten, den Vollzug zu verlangen.

Wenn der Erblasser die Durchführung einer Auflage absichern will, so kann er dies tun, indem er eine Testamentsvollstreckung für die Auflage anordnet oder eine Verbindung mit einer Zuwendung.

Wenn die Auflage Teil einer Zuwendung ist (z. B. Geld für Grabpflege), erlischt die Auflage, wenn die Erfüllung unwirksam wird (z. B. Grab wird beseitigt). Was passiert in diesen Fall mit der Zuwendung? Hier bestimmt § 2195 BGB, dass es darauf ankommt, ob der Erblasser die Zuwendung nur an die Auflage knüpfen wollte.

Geht es um Unmöglichkeit, besteht eine Herausgabepflicht nach Bereicherungsrecht nur, wenn der Wegfall der Vollziehungsmöglichkeit vom Beschwerten verschuldet wurde, § 2196 BGB.

Somit ergibt sich ein schrittweises Vorgehen:

1. Zwingende Verknüpfung von Auflage und Zuwendung, dann Kondiktion.

2. Wenn keine Verknüpfung, dann Kondiktion nur bei verschuldeter Unmöglichkeit.

3. Der Bereicherungsanspruch entsteht bei demjenigen, dem unmittelbar der Wegfall zugutekommen würde.

Wenn Testamentsvollstreckung angeordnet wird, wird der Testamentsvollstrecker die Erfüllung bewirken. Allerdings kann er den Verpflichteten nicht zu persönlichen Handlungen zwingen. Weiterhin muss er keinen Schadensersatz nach § 2219 BGB leisten, wenn er einfach nicht erfüllt.

 

Was ist eine Vor- und Nacherbschaft?

Mit der Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft kann der Erblasser den Vermögensfluss des Nachlasses über mehrere Erben und Erbfälle hinweg steuern.

Die Vorerbschaft kann grundsätzlich hinsichtlich Bruchteilen oder des gesamten Nachlasses angeordnet werden. Der Erblasser kann daher z. B. für den Erbteil eines Miterben Nacherbfolge anordnen, während die übrigen Miterben Vollerben bleiben. Er kann aber auch für alle Erben eine Nacherbfolge bestimmen.

Die Erbengemeinschaft bzw. Vorerbengemeinschaft kann sich (Ausnahme: Teilungsverbot), jederzeit nach § 2042 BGB auseinandersetzen. Hierbei ist eine Mitwirkung des Nacherben nur dann notwendig, wenn für den Vollzug der Auseinandersetzung Verfügungen im Sinne der §§ 2113 Abs. 1, 2114 BGB notwendig sind. Zu einer entsprechenden Zustimmung ist der Nacherbe grundsätzlich verpflichtet.

Das Problem an der Bestimmung der Nacherben ist, dass der Erblasser bereits jetzt festlegen muss, wer in vielen Jahren der richtigen Nacherben ist. Werden z. B. die Abkömmlinge eines Vorerben zu Nacherben bestimmt, so kann der Erblasser in der Regel nicht abschätzen, inwieweit diese Personen später seinen Vorstellungen entsprechen. Nach § 2065 BGB kann die Bestimmung des Erben und somit auch die Bestimmung des Nacherben nicht einem Dritten überlassen werden. Möglich ist jedoch auch hier die Auswahl aus einer Personengruppe.

Die Anordnung des Nacherbgrundes steht im Belieben des Erblasser. Grundsätzlich ist es möglich, eine Zuwendung an eine auflösende Bedingung zu knüpfen. Hierbei kann es sich auch um eine Potestativbedingung handeln, die vom Willen des Bedachten abhängig ist. Es wird daher als zulässig anerkannt, dass der Erblasser die Nacherbfolge unter die auflösende Bedingung stellt, dass der Vorerbe hinsichtlich seines Eigenvermögens nicht anderweitig verfügt. Gebunden ist der Erblasser nur daran, dass er die Bestimmung der Person des Nacherben selbst vornehmen muss.

Bei der Bestimmung eines Ersatzerben für den Vorerben besteht die gleiche Problematik wie bei der Einsetzung eines Vollerben. Neben der Vermutungsregel des § 2069 BGB kommt allerdings die des § 2102 BGB hinzu. Nach § 2102 Abs.1 BGB wird der Nacherbe Vollerbe, wenn der Vorerbe vor oder nach dem Erbfall wegfällt und sich durch Auslegung der letztwilligen Verfügung ergibt, dass der als Nacherbe Bedachte auch nicht nur tatsächlich Nacherbe werden sollte.

Während für die Ersatzerbfolge für den Vorerben die Vermutungsregel des § 2102 BGB zur Anwendung kommt, bestehen bei der Bestimmung eines Ersatzerben für den Nacherben in der Praxis größere Probleme da die Konkurrenzsituation zwischen einer ausdrücklichen und stillschweigenden Ersatznacherbenberufung und der entgegenstehenden Frage der Vererblichkeit des Nacherbenanwartschaftsrechtes nicht abschließend geklärt ist, siehe oben.

Erforderlich ist daher eine klare Regelung im Testament.

 

Wie erfolgt die Auseinandersetzung des Nachlasses?

Der Erblasser kann testamentarisch anordnen, wie der Nachlass zwischen den Erben aufzuteilen ist. Diese sind an die Anordnung insoweit gebunden, dass jeder Erbe die Erfüllung klageweise durchsetzen kann. Allerdings können sich die Erben gemeinschaftlich über die Teilungsanordnung hinwegsetzen. Strittig ist, ob eine solche Verpflichtung auch dann besteht, wenn der Wert des zugedachten Gegenstandes über den Wert der Erbquote hinausgeht, was zwangsläufig zur Folge hätte, dass der Miterbe aus seinem Eigenvermögen einen Wertausgleich in den Nachlass zahlen müsste, denn wertmäßig führt die Teilungsanordnung nicht dazu, dass der bedachte Miterbe besser gestellt ist, als die übrigen Miterben, da die Teilungsanordnung dazu führt, dass der zugewandte Gegenstand auf den Erbteil verrechnet wird. Wenn der Erblasser eine Besserstellung will, muss er ein Vorausvermächtnis anordnen. Die Besserstellungsabsicht dient auch zur Abgrenzung der Teilungsordnung vom Vorausvermächtnis, siehe unten.

Die Teilungsanordnung ist eine Beschränkung im Sinne des § 2306 BGB.

Formulierungsbeispiel

1. Erbeinsetzung der 2 Kinder.

2. Für den Fall, dass die von mir bestimmten Erben vor oder nach Eintritt des Erbfalls wegfallen, bestimme ich die Abkömmlinge meiner Kinder zu Ersatzerben nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge.

3. Für die Auseinandersetzung des Nachlasses und die Aufhebung der Erbengemeinschaft, wobei ich eine Teilerbauseinandersetzung ausdrücklich ausschließe, bestimme ich folgende Anordnungen:

Mein Sohn . . . erhält im Wege der Teilungsanordnung und somit in Anrechnung auf seinen Erbteil bzw. das ihm zustehende Auseinandersetzungsguthaben meine Eigentumswohnung in München . . .

Mein Sohn . . . erhält im Wege der Teilungsanordnung und somit in Anrechnung auf seinen Erbteil bzw. das ihm zustehende Auseinandersetzungsguthaben meine Eigentumswohnung in Kirchheim-Bolanden.

Zeitpunkt für die Bewertung der jeweiligen Gegenstände ist der der Erbauseinandersetzung.

4. Für die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft ordne ich im Übrigen Testamentsvollstreckung an. Zum Testamentsvollstrecker bestimme ich . . . , ersatzweise, für den Fall, dass der Testamentsvollstrecker vor oder nach Annahme des Amtes entfällt, soll das Nachlassgericht einen geeigneten Testamentsvollstrecker bestimmen.

Der Testamentsvollstrecker hat neben der Abwicklung des Nachlasses und der Aufteilung entsprechend der oben angeordneten Teilungsanordnungen die Aufgabe, den Wert der durch Teilungsanordnung zugewandten Gegenstände (als Schiedsgutachter) festzusetzen oder durch einen Sachverständigen feststellen zu lassen.

 

Wie wird die Auseinandersetzung vom Vorausvermächtnis unterschieden?

Bei einem Vorausvermächtnis erfolgt keine Anrechnung auf den Erbteil und darüber hinaus steht der Anspruch dem vermächtnisweise bedachten Miterben auch schon dann zu, wenn eine Teilungsreife des Nachlasses nicht gegeben ist.

Das Vorausvermächtnis ist eine Nachlassverbindlichkeit im Sinne des § 1967 Abs. 2 BGB.

Da eine Verteilung des Nachlasses in Testamenten oft vorkommen, hat die Frage der Abgrenzung zwischen Vorvermächtnis und Teilungsanordnung erhebliche Bedeutung in der Praxis. Wenn im Testament enthalten ist, dass eines der Kinder das Hausanwesen, das andere die Eigentumswohnung und ein weiteres Kind das Konto bei der Bank erhält, stellt sich die Frage, ob der Erblasser alle Kinder gleich bedenken wollte, so dass die Zuwendungen jeweils Teilungsanordnungen mit einer Anrechnungspflicht auf den Erbteil darstellen, oder ob der Erblasser die Gegenstände den Kindern ohne Anrechnung auf den Erbteil, also durch Vorausvermächtnis und mit der Folge einer möglichen wertmäßigen Besserstellung zuwenden wollte.

Nach BGH NJW-RR 1990, 1220 wird in erster Linie darauf abgestellt, ob es dem Erblasser darauf ankam, dem Begünstigten einen Vermögensvorteil verschaffen zu wollen. Dabei muss aber der Vermögensvorteil nicht notwendig in einer finanziellen Besserstellung liegen. Ausreichend ist daher auch ein Vorteil, der dadurch bestehen kann, dass dem Bedachten eine bestimmte Rechtsposition eingeräumt wird. Allerdings ist der Vermögensvorteil nicht das einzige Abgrenzungskriterium zwischen Teilungsanordnung und Vorausvermächtnis. Das Vermächtnis kann auch auf Grund eines von der Erbeinsetzung unabhängigen Grundes erfolgen. Kam es dem Erblasser darauf an, einen Miterben einen bestimmten Gegenstand in jedem Fall zuzuwenden, dann wollte er dies möglicherweise auch für den Fall tun, dass der Miterbe ansonsten den Erbteil ausschlägt.

Unterschied zwischen Vorausvermächtnis und Teilungsanordnung:

  • Vorausvermächtnis

Ausgleich grundsätzlich nicht erforderlich.

Kann ausgeschlagen werden.

Der schon zugeteilte Gegenstand haftet nicht mehr für Nachlassverbindlichkeiten.

Bindungswirkung möglich.

Ist sofort zu erfüllen.

  • Teilungsanordnung

Richtet sich an Erben.

Ausgleich grundsätzlich erforderlich.

Kann nicht ausgeschlagen werden.

Der nur zugeordnete Gegenstand haftet für Nachlassverbindlichkeiten.

Bindungswirkung nicht möglich.

Erfordert Teilungsreife.

 

Was ist ein Teilungsverbot?

Jeder Miterbe kann nach § 2042 BGB jederzeit die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft verlangen. Der Erblasser kann im Ergebnis durch ein Teilungsverbot verhindern, dass die Teilung gegen den Willen eines Erben durchgeführt werden kann.

Das Teilungsverbot hat allerdings nur schuldrechtliche Wirkung, so dass sich die Erben einvernehmlich darüber wegsetzen können.

Eine stärkere Bindung kann der Erblasser durch eine Auflage erzielen, die durch einen Testamentsvollstrecker vollzogen wird. Allerdings kann sich der Testamentsvollstrecker zusammen mit den Erben über die Anordnung hinwegsetzen.

Das Teilungsverbot kann sich auf einzelne Nachlassgegenstände (gegenständliche Beschränkung) beziehen, auf einzelne Erben oder die Auseinandersetzung als ein Weniger zum Verbot auch nur erschweren.

Eine Erschwerung ist die gesetzlich vorgesehene Kündigung, um eine gewisse Zeit zur Vorbereitung der Auseinandersetzung zu gewähren.

Seine Grenzen findet das Teilungsverbot in den Fällen, in denen ein wichtiger Grund für die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft vorliegt (§§ 749 Abs. 2, Abs. 3, 750 BGB). Ein solcher ist z. B. anzunehmen, wenn einem Erben der Gebrauch eines gemeinsamen Gegenstandes unmöglich gemacht wird oder eine gemeinsame Verwaltung auf Grund eines zerstörten Vertrauensverhältnisses nicht mehr möglich. Auch ist ein wichtiger Grund die Wiederverheiratung bei einer die Erbengemeinschaft zwischen überlebendem Ehegatten und Kindern.

Weiterhin wird der Ausschluss der Auseinandersetzung bei Tod eines Miterben nach § 750 BGB außer Kraft gesetzt und er wirkt nicht gegenüber Gläubigern, die einen Erbteil gepfändet haben (§ 751 S. 2 BGB).

Die Anordnung des Teilungsverbotes ist auf die Dauer von 30 Jahren beschränkt (§ 2044 Abs. 2 BGB). Es kann aber auch für einen längeren Zeitraum als 30 Jahre angeordnet werden, wenn der Eintritt eines bestimmten Ereignisses angeordnet wird.

Formulierungsbeispiel

1. Erbeinsetzung der 2 Kinder und der Ehefrau zu je 1/3 Erbteil. Ersatzerben werden die Abkömmlinge der von mir bestimmten Erben, wiederum ersatzweise soll – zunächst innerhalb eines Stammes – Anwachsung eintreten.

2. Das Recht eines einzelnen Miterben, die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft zu verlangen, schließe ich im Wege der Auflage auf die Dauer von 10 Jahren ab dem Zeitpunkt meines Todes aus (denkbar bis zu einem bestimmten Lebensjahr der Abkömmlinge). Entgegen den §§ 2044 Abs. 1 S. 2, 750 BGB bleibt das Teilungsverbot auch bei Tod eines Miterben bestehen. Es endet allerdings für alle Miterben in dem Zeitpunkt, in dem sich meine Ehefrau wieder verheiratet.

3. Für die Abwicklung des Nachlasses ordne ich Testamentsvollstreckung an. Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, das Teilungsverbot zu überwachen und durchzusetzen und bei Zuwiderhandlung den Nachlass auf die Dauer der Restzeit der Auflage zu verwalten.

4. Zum Testamentsvollstrecker bestimme ich … . Er hat das Recht, vor oder nach Annahme des Amtes einen Ersatztestamentsvollstrecker zu bestimmen, wiederum ersatzweise soll das Nachlassgericht einen geeigneten Testamentsvollstrecker benennen.

 

Was ist Testamentsvollstreckung?

Eine Testamentsvollstreckung bewirkt, dass der Erbe seine Verfügungsbefugnis verliert (§ 2211 BGB) und der Testamentsvollstrecker diese erhält. Diese Rechtsfolge entsteht sofort mit dem Erbfall, auch wenn noch kein Testamentsvollstrecker ernannt wurde. Nicht jedoch, wenn die Anordnung des Testamentsvollstreckers nicht erfolgt oder beendet wurde (mit Wirkung ex nunc, was viele Probleme aufwerfen kann).

Die Anordnung der Testamentsvollstreckung ist dann sinnvoll, wenn

  • zu befürchten ist, dass sich die Erben über die Auseinandersetzung nicht einigen können,
  • zu befürchten ist, dass die Erben sich gemeinschaftlich über den Willen des Erblassers hinwegsetzen,
  • es darum geht, bestimmte Nachlassgegenstände für Erben über einen längeren Zeitraum hinweg zu verwalten,
  • minderjährige Kinder zu Erben bestimmt wurden,
  • der Nachlass gesichert werden soll.

Bei der Anordnung der Testamentsvollstreckung wird daher zwischen der so genannten Abwicklungsvollstreckung und Dauertestamentsvollstreckung unterschieden.

Unter der Abwicklungsvollstreckung versteht man nach §§ 2203, 2204 BGB die Ausführung der letztwilligen Verfügung des Erblassers. Diese beinhaltet neben der Erfüllung der Verbindlichkeiten auch die Auseinandersetzung und Teilung des Nachlasses. Es handelt sich hierbei um den Regelfall einer Testamentsvollstreckung. Dauertestamentsvollstreckung versteht man nach § 2209 BGB die Verwaltung des Nachlasses für einzelne oder mehrere Miterben, für einzelne oder mehrere Nachlassgegenstände, auf bestimmte Zeit. Dies ist sinnvoll, wenn der Erbe selbst nicht in der Lage ist, den Nachlass wirtschaftlich sinnvoll zu verwalten oder wenn der Nachlass vor dem Zugriff von Gläubigern, insbesondere beim Behindertentestament oder bei einem überschuldeten Erben.

Auch hier ist im Testament möglichst genau zu regeln, für welchen Teil der Erbschaft für welchen Erben zu welchem Zweck Testamentsvollstreckung angeordnet werden soll.

Der Erblasser kann auch Vollmacht für oder über den Tod hinaus erteilen jedoch hat dies Nachteile: Die Vollmacht kann von den Erben widerrufen werden. Weiterhin kann der Bevollmächtige nur das tun, was der Vertretene tun kann. Ein Erbe allein kann eine Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft nicht durchführen. Bei der Vertretung aller Erben kann das Problem der Unparteilichkeit bestehen, denn der Vertretungsmacht muss ein Auftrag zugrunde liegen.

Wichtig ist auch, die Kosten der Testamentsvollstreckung im Testament zu regeln. Damit erspart der Erblasser sowohl dem Testamentsvollstrecker als auch dem Erben eine oftmals langwierige Auseinandersetzung über die Frage, was eine angemessene Vergütung im Sinne des § 2221 BGB darstellt. Daher hat der Erblasser das Recht, eine Vergütung in der letztwilligen Verfügung zu bestimmen.

Der Erblasser kann sich auf verschiedene Tabellen beziehen, die er i.d.R. nicht kennen wird. Er ist daher auf einen Vorschlag des Beraters angewiesen. Dabei kommt es maßgeblich auf die Schwierigkeit und die Länge der Testamentsvollstreckung an. Weiterhin sollte auch geregelt werden, in welchem Umfang Kostenersatzes für fremde Tätigkeit geleitet wird. Dies ist zwar Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 2218, 670 BGB geregelt, allerdings streitet man sich in der Praxis dann darüber, was notwendige Hilfspersonen sind. Insoweit bietet es sich an, den Testamentsvollstrecker zu ermächtigen, bestimmte Personen, wie Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, auch dann hinzuziehen zu dürfen, wenn er selbst dieser Berufsgruppe angehört, denn oft bestehen Probleme, für die Spezialkenntnisse nötig sind.

Formulierungsbeispiel

1. Für die Abwicklung meines Nachlasses ordne ich Testamentsvollstreckung an.

Zum Testamentsvollstrecker bestimme ich Herrn . . . , ersatzweise … Für den Fall, dass der Testamentsvollstrecker vor oder nach Annahme des Amtes entfällt, ohne einen eigenen Ersatztestamentsvollstrecker zu benennen, soll das Nachlassgericht einen geeigneten Testamentsvollstrecker bestimmen.

2. Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, die Abwicklung des Nachlasses vorzunehmen, die Verbindlichkeiten zu erfüllen sowie die von mir angeordneten Vermächtnisse, Auflagen vorzunehmen. Die Testamentsvollstreckung beschränkt sich dabei auf die Abwicklung des Nachlasses.

3. Der Testamentsvollstrecker erhält für seine Tätigkeit eine Vergütung in Höhe von 3 % des Nachlasswertes, wobei für die Bemessungsgrundlage von dem reinen Aktiva des Nachlasses auszugehen ist.

4. Der Testamentsvollstrecker ist grundsätzlich befugt für die Abwicklung des Nachlasses Hilfspersonen hinzuzuziehen. So ist er berechtigt, für die Abgabe der Erbschaftsteuererklärung einen Steuerberater oder Rechtsanwalt zu beauftragen. Er ist generell berechtigt, für die gesamte juristische Durchsetzung von Nachlassansprüchen einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen. Auch steht ihm das Recht zu, für die eigene Beratung, wie er die Testamentsvollstreckung abzuwickeln hat, einen Rechtsanwalt auf Kosten des Nachlasses zu beauftragen.

 

Was ist ein gemeinschaftliches Testament?

Eheleute wollen oft über „ihr Vermögen“ gemeinsam verfügen und die wirtschaftliche Unabhängigkeit des Überlebenden gegenüber gemeinsamen Kindern sichern. Auch soll festgelegt werden, dass das Vermögen nach dem Ableben des Überlebenden den gemeinsamen Kindern zufließt.

Dabei gibt es folgende grundsätzlichen Probleme:

Eheleute betrachten ihr beiderseitiges Vermögen, welches sie während der Ehezeit erwirtschaftet haben, oft als Einheit und berücksichtigen nicht die Grundbucheintragungen oder die Struktur der Konten. Auch ist hier an die Ehegatteninnengesellschaft zu denken.

Weiterhin ist den Eheleuten oft nicht bewusst, dass der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft eine Gütertrennung beinhaltet.

Weiterhin kennen die Ehegatten oft das gesetzliche Erbrecht und die Pflichtteilsregelungen nicht.

Weiterhin ist die Problematik der doppelten Erbschaftssteuer oft nicht bekannt.

Aus alledem ist ersichtlich, dass ein richtiges Berliner Testament nur nach entsprechender Beratung möglich ist.

 

Wie ist ein gemeinschaftliches Testament gegliedert?

Da in einem gemeinschaftlichen Testament grundsätzlich zwei Erbfälle geregelt werden, den des Ehemannes und den der Ehefrau. Es sollte daher eine deutliche Trennung zwischen der Verfügung für den ersten Todesfall und der Verfügung für den zweiten Todesfall vorgenommen werden und eine klare Bestimmungen, welche der Verfügungen mit welchem Inhalt wechselbezüglich sein soll.

Es empfiehlt sich folgendes Aufbauschema zu verwenden:

A          Verfügungen für den ersten Todesfall

  1. Erbeinsetzung (eventuell gesondert regeln Erstversterbensfall Ehemann, Erstversterbensfall Ehefrau), Ersatzerbenbestimmung
  2. Vermächtnisse
  3. Auflagen
  4. Wiederverheiratungsklausel
  5. Pflichtteilsklausel (Kinder)
  6. Anfechtungsverzicht

B          Verfügung für den zweiten Todesfall

  1. Erbeinsetzung (eventuell gesondert regeln Versterbensfall Ehemann, Versterbensfall Ehefrau), Ersatzerbenbestimmung
  2. Vermächtnisse
  3. Auflagen
  4. Anfechtungsverzicht

C          Wechselbezüglichkeit und Bindungswirkung

D         Verfügungen für den Fall des gleichzeitigen Versterbens der Eheleute

E          Vorsorge für den Fall der Scheidung

F          Testamentsvollstreckung

G         Schiedsklausel

 

Wie unterscheidet man Einzel- und gemeinschaftliche Testamente?

Maßgeblich für die Frage, ob ein gemeinschaftliches Testament vorliegt, ist der sog. Errichtungszusammenhang, dessen Feststellung nicht einfach sein kann.

Das BGB hat den Begriff des gemeinschaftlichen Testaments nicht definiert. Es ist daher auszulegen, ob zwei Einzeltestamente oder ein gemeinschaftliches Testament vorliegt. Zwei letztwillige Verfügungen von Ehegatten werden nur dann als gemeinschaftliches Testament angesehen, wenn sie aufgrund eines gemeinsamen Testierwillens errichtet worden sind (Wille zur Gemeinschaftlichkeit). Es ist daher immer beim Vorliegen von Einzeltestamenten von Eheleuten zu überprüfen, ob es sich hierbei um zwei Einzeltestamente handelt oder ob diese beiden letztwilligen Verfügungen aufgrund des Errichtungszusammenhangs als gemeinschaftliches Testament anzusehen ist. Wenn nämlich zwei Einzeltestamente aufgrund des Errichtungszusammenhangs als gemeinschaftliches Testament angesehen werden, sind die Rechtsfolgen im Vergleich zu Einzeltestamenten unterschiedlich.

Es kann ein gemeinschaftliches Testament von Eheleuten auch in verschiedenen öffentlichen Urkunden oder eigenhändig beschriebenen Papierbogen niedergelegt werden, wenn nur der Wille, gemeinsam letztwillig zu verfügen, aus den Einzeltestamenten selbst erkennbar ist.

Klarer ist es, wenn eine einzelne Urkunde vorliegt. Aber auch hier können Auslegungsprobleme bestehen.

Wenn in einer einheitlichen Urkunde testiert wird, wird unterstellt, dass ein gemeinsamer Testierwille vorhanden ist. Wenn eine Mitunterzeichnung einer einheitlichen Urkunde vorliegt, wird in der Regel zum Ausdruck gebracht, dass ein gemeinsamer Testierwille vorgelegen hat.

Um Auslegungsschwierigkeiten gänzlich zu vermeiden, ist es besser, wenn der gemeinsame Testierwille aus den beiden Erklärungen selbst nach außen erkennbar ist, wie etwa durch die Worte „wir“ oder „auch ich

Der Errichtungszusammenhang ist nur vorhanden, wenn die Eheleute die Erklärungen des anderen kennen. Die Eheleute können für ein gemeinschaftliches Testament daher nur die Errichtungsform wählen, die dem anderen nicht die Erkennbarkeit des jeweiligen Testierwillens verwehrt. So kann nicht der eine mündlich, der andere durch Übergabe einer verschlossenen, dem anderen nicht bekannten Schrift testieren.

Ein minderjähriger Ehegatte kann nach § 2233 Abs. 1 BGB ein Testament nur durch mündliche Erklärung oder durch Übergabe einer offenen Schrift errichten, nicht durch Übergabe einer verschlossenen Schrift. Der andere Ehegatte kann dann auch nur in dieser Weise testieren.

Wenn einer der Eheleute nicht in der Lage ist zu lesen, müssen beide Eheleute mündlich testieren, §§ 2233 Abs. 2, 2247 Abs. 4 BGB.

Der mitunterzeichnende Ehegatte muss einen auf die Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments gerichteten Testierwillen haben. Kein gemeinschaftliches Testament liegt daher dann vor, wenn die Unterschrift des anderen Ehegatten ohne eigenen Testierwillen nur zum Zeichen der Kenntnisnahme oder Billigung erfolgt.

Gem. § 2267 BGB gilt es für das gemeinschaftliche eigenhändige Ehegattentestament das Formprivileg, dass es genügt, wenn ein Ehegatte das Testament in der vorgeschriebenen privatschriftlichen Form errichtet und der andere eigenhändig mit unterzeichnet. Bei der Mitunterzeichnung sollte Wert darauf gelegt werden, dass der mit unterzeichnende Ehepartner zumindest den Zeitpunkt seiner Mitunterzeichnung angibt und zur vollkommenen Klarstellung hinzufügt: „Auch dies ist mein letzter Wille“.

Die Unterschrift des beitretenden Ehegatten kann räumlich auch vor oder über der Unterschrift des anderen Ehegatten stehen, wenn sie nur dessen Erklärung deckt, sich also darauf bezieht und räumlich abschließt. Der beigetretene Ehegatte wird in den meisten Fällen die gemeinschaftliche Erklärung zeitlich gleich nach dem anderen Ehegatten unterschreiben. Es schadet jedoch nicht, wenn er seine Unterschrift auch später beifügt, und wenn der zuerst Unterzeichnende die Tatsache eines späteren Beitritts seines Ehegatten kennt.

 

Was kann in einem gemeinschaftlichen Testament geregelt werden?

Grundsätzlich können die Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament alle Verfügungen treffen, die sie sonst in Einzeltestament treffen würden. Es ist daher möglich, dass die Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament verschiedene Personen bedenken, wie z. B. die Kinder aus früherer Ehe.

Relevant sind jedoch nur Gestaltungen, in denen wechselbezügliche Verfügungen nach § 2270 BGB vorgenommen werden, insbesondere Verfügungen, in denen sich die Ehegatten gegenseitig zu Erben einsetzt nach § 2269 BGB.

In dem Zusammenhang muss der Berater wissen, welche Verfügungen wechselbezüglich ausgestaltet werden können, welches die Rechtsfolgen einer Wechselbezüglichkeit sind und wie diese zu formulieren sind.

Bezüglich der gegenseitigen Erbeinsetzung gibt es verschiedene Ausgestaltungsmöglichkeiten, die sich rechtlich enorm unterschreiben. Hier muss der Berater wissen, welches die Konsequenzen der einzelnen Ausgestaltungsmöglichkeiten sind und wie diese Bestimmungen formuliert werden.

Das Berliner Testament ist die beliebte Einheitslösung, bei der sich die Ehegatten für den ersten Todesfall gegenseitig zu alleinigen Vollerben einsetzen und gleichzeitig die Erbfolge nach dem Versterben beider Partner zu regeln. Vereint bleibt das gemeinschaftliche Vermögen der Ehegatten, denn sie setzen sich gegenseitig zu Alleinerben ein, so dass erst nach dem Tod des Längerlebenden der beiderseitige Nachlass an einen gemeinsam bestimmten Schlusserben fällt. Diese erbt das Vermögen insgesamt vom zuletzt Versterbenden und nicht vom Erstversterbenden. Die Einheitslösung kann sowohl in einem gemeinschaftlichen Testament (§ 2269 BGB) getroffen werden, als auch in einem Ehegattenerbvertrag als sog. unumstößliches „Berliner Testament“.

Formulierungsbeispiel für ein „Berliner Testament“

1. Wir, die Eheleute . . . setzen uns gegenseitig zu alleinigen Vollerben unseres gesamten Vermögens ein.

2. Zu Schlusserben des Längstlebenden von uns bestimmen wir unsere gemeinschaftlichen Kinder . . . zu jeweils gleichen Teilen.

3. Zu Ersatzerben . . . siehe unten.

Für den ersten Todesfall ist grundsätzlich kein Ersatzerbe zu bestimmen, da die Ehegatten sich gegenseitig zu Erben einsetzen, sodass der Überlebende Erbe wird. Allerdings gibt es die besonderen Fälle des Wegfalls des überlebenden Ehegatten beispielsweise durch Ausschlagung, Anfechtung oder Erbunwürdigkeit. In diesem Falle ist fraglich, ob die Schlusserben Ersatzerben für den Überlebenden sind.

In diesem Falle finden weder § 2097 BGB, noch § 2102 Abs. 1 BGB Anwendung, so dass durch ergänzende Auslegung zu prüfen, ob mit der Schlusserbeneinsetzung auch gleichzeitig eine Ersatzerbenbestimmung gewollt war. Grundsätzlich dürfte es dem mutmaßlichen oder zumindest dem hypothetischen Willen der Ehegatten entsprechen, dass die von ihnen als Schlusserben Bedachten auch Ersatzerben des jeweils überlebenden Ehepartners sein sollen. Hier kann davon ausgegangen werden, dass die Schlusserben gleichzeitig Ersatzerben des überlebenden Ehepartners sein sollen, da der Schlusserbfall in diesem Moment nur zeitlich vorverlagert wird. Es gibt jedoch Ausnahmefälle, in denen dies nicht gelten soll, wie in den Fall, in denen der Ehemann seine Ehefrau umgebracht hat und deshalb für erbunwürdig erklärt wurde. Dann stellt sich die Frage, ob mit der tatsächliche Wille der Ehefrau gewesen war, dass die nichteheliche Tochter des Ehemannes aus erster Ehe Ersatzerbe für den erbunwürdigen Vater werden soll.

Formulierungsbeispiel für ein „Berliner Testament“

. . .

3. Zu Ersatzerben bestimmen wir die Abkömmlinge unserer ehegemeinschaftlichen Kinder nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolgeordnung, wiederum ersatzweise soll Anwachsung – zunächst innerhalb eines Stammes – eintreten.

Ist ein Berliner Testament aus steuerlichen Gesichtspunkten sinnvoll?

Bei der Einheitslösung fällt in die Erbschaftsteuer zweimal an, sodass sich bei größeren Vermögen die Frage stellt, wie die Freibeträgen gerettet werden können. Dies kann u. a. durch einen Vermächtnisanspruch geschehen. Allerdings besteht grundsätzlich dann ein Problem, wenn es tatsächlich nicht zu einem Vermögensabfluss kommen soll. Hier wurde die Gestaltungsmöglichkeit versucht, die Fälligkeit des Vermächtnisses beim ersten Todesfall bis zum Tod des überlebenden Ehegatten hinauszuschieben. Dies ist jedoch problematisch, da nach § 6 Abs. 4 ErbStG eine mit der Vor- und Nacherbschaft vergleichbare Situation entsteht. Möglich müsste sein, eine konkrete Frist zu bestimmen, wobei § 42 AO hinreichend zu beachten ist. Die Frist darf natürlich nicht der Tod des überlebenden Ehegatten sein.

Bei einer solche Lösung ist jedoch zu beachten, dass bei einer Unverzinslichkeit der Stundung entsprechend der Rechtsprechung des BFH eine Aufteilung des Vermächtnisbetrages in einen Zins- und einen Kapitalanteil vorzunehmen ist, § 12 Abs. 3 BewG: Unverzinsliche Forderungen mit einer Laufzeit von mehr als einem Jahr sind mit 5,5% zu verzinsen. Der Zinsanteil würde dann im Jahr des Zuflusses unter § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG fallen.

Formulierungsbeispiel

Jeder Schlusserbe erhält nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten ein Geldvermächtnis ohne Sicherungsmöglichkeit in Höhe von … % des Nettonachlasses, höchstens jedoch . . . €, mindestens jedoch . . . €. Das Vermächtnis fällt mit dem Tod des Erstversterbenden an und ist . . . Jahre danach fällig. Ab dem zweiten Jahr seit Eintritt des Erbfalls ist das Vermächtnis mit 4% jährlich zu verzinsen. Sicherheit kann nicht verlangt werden.

Eine weitere steuerlichen Modifizierungsmöglichkeit besteht darin, dass das Geldvermächtnis sofort fällig ist, der überlebende Ehegatten jedoch durch ein Untervermächtnis den Nießbrauch an dem Geldbetrag erhält.

Das Erbschaftsteuerreformgesetz enthält 2009/2010 punktuelle Änderungen, die zum Teil erhebliche Relevanz aufweisen:

  • Streichung des § 25 ErbStG, der Sonderbehandlung von Duldungsauflagen zugunsten des Veräußerers bzw. seines Ehegatten, wonach der Wert von Belastungen bis zu dessen Wegfall gestundet war.
  • § 6 Abs. 4 ErbStG: Auflagen, die erst beim Tod des Beschwerten zu vollziehen sind, sind den beim Tod des Beschwerten fällig werdenden Vermächtnissen gleichgestellt und werden demnach nach den Regeln der Vor- und Nacherbfolge besteuert.

Eine steuerlichen Modifizierungsmöglichkeit könnte darin bestehen, verschiedene Vermächtnisse dergestalt zu kombinieren, dass der überlebende Ehepartner den Gegenstand, Höhe, Bedingungen und Leistungszeitpunkt (§§ 2156, 2181 BGB) der Vermächtnisse, sowie aus dem Kreis der sog. Schlusserben die Vermächtnisnehmer sowie deren Anteile an dem Vermächtnis (§§ 2151, 2153 BGB) bestimmen kann (Zweckvermächtnis).

Allerdings muss der Berater hier berücksichtigen, dass bei diesen Modellen keine Rechtssicherheit besteht und der Erblasser, bzw. die Erben mit dem Risiko einverstanden sein müssen.

Formulierungsbeispiel

Unsere Kinder . . . erhalten nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten ein Vermächtnis nach § 2156 BGB zum Zweck der ganzen oder teilweisen Ausnutzung ihrer Erbschaftsteuerfreibeträge. Der überlebende Ehegatte hat dabei das Recht zu bestimmen, welches der Gegenstand des Vermächtnisses ist, die Bedingungen und den Zeitpunkt der Leistung nach § 2156 BGB, wobei sein eigenes Versorgungsinteresse berücksichtigt werden kann, der Kreis derjenigen Kinder, die das Vermächtnis erhalten sollen (§ 2151 BGB) sowie deren Anteile an dem Vermächtnis (§ 2153 BGB).

Dabei wird es als unproblematisch angesehen, dass die Regelung zur Wahrung der Freibeträgen getroffen wird.

Um die ungünstigere Wirkung des § 6 Abs. 4 ErbStG zu vermeiden, sollte ein Endtermin für die Fälligkeit bestimmt werden. Dadurch wird die Abzugsfähigkeit des Vermächtnisses nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG gewährt, der verlangt, dass bei einem bereits entstandenen, aber noch nicht fällige Anspruch die Fälligkeit feststehen muss.

 

Wie kann man sich gegen Pflichtteilsforderungen der Kinder absichern?

Durch die Erbeneinsetzung des überlebenden Ehegatten werden eventuelle gesetzliche Erben enterbt, die Pflichtteilsansprüche haben. Relevant ist dies insbesondere bei den enterbten Kindern. Da oft das Problem besteht, dass der überlebende Ehegatte Pflichtteilsansprüche nicht bedienen kann, muss versucht werden, die Geltendmachung dieser Pflichtteilsansprüche zu verhindern. Dies erfolgt durch sogenannte Pflichtteilsstrafklauseln. Diese können zwar nicht verhindern, dass Pflichtteilsansprüche tatsächlich geltend gemacht werden, sollen aber eine Abschreckungsfunktionen haben. Dem Pflichtteilsberechtigten wird gedroht, dass er bei Geltendmachung des Pflichtteiles enterbt wird und nach dem Tode des Letztversterbenden auch nur noch den Pflichtteil erhält. Dabei wird allerdings in der Regel nicht korrekt berechnet, bzw. zu ermitteln versucht, ob die Kinder tatsächlich schlechter stehen, wenn sie den Pflichtteil am Erstversterbenden verlangen und beim Letztversterbenden auch nur noch den Pflichtteil erhalten. Es besteht nämlich die Möglichkeit, dass der überlebende Ehegatte sein Vermögen verbraucht und die Kinder dann nicht mehr halten. Die Entscheidung der Kinder für oder gegen die Geltendmachung des Pflichtteils wird wohl mehrheitlich nicht von der Wirtschaftlichkeit geprägt werden, sondern von moralischen Aspekten oder der Stellung der Kinder innerhalb der Familie.

Tatsächlich vermieden kann ein Pflichtteilsanspruch nur durch einen Pflichtteilsverzichtvertrag nach § 2346 Abs. 2 BGB werden.

Bei der Formulierung der Pflichtteilsklausel muss festgelegt werden, welches Verhalten die Enterbung auslöst. Dies könnte jeder Schritt bei der Geltendmachung des Pflichtteiles sein: vom Auskunftsverlangen, Geltendmachung des Wertermittlungsanspruch nach § 2314 Abs.2 2.HS BGB, Verlangen des Pflichtteils in Verzug begründender Weise, bis zur tatsächlichen Entgegennahmen des Geldes. Entscheidend ist, wovor der überlebende Ehegatte geschützt werden soll. Ist dieser nervlich sehr angespannt, kann schon die Belastung mit einem Auskunftsverlangen die Enterbung auslösen. In der Regel wird es aber um den Schutz der Vermögensverhältnisse des überlebenden Ehegatten gehen, so dass die Zahlung des Pflichtteiles ausschlaggebend sein wird.

Weiterhin muss überlegt werden, ob der Wille des überlebenden Ehegatten eine Rolle spielen wird. Wenn dieser sehr willensstark ist, kann bestimmt werden, dass bei einvernehmlicher Zahlung die Enterbung nicht stattfindet. Auch können die Ausschöpfung erbschaftsteuerlicher Freibeträge eine Rolle spielen.

Die nachteiligen Folgen der Geltendmachung des Pflichtteils können unterschiedlich sein:

Es besteht die Möglichkeit, dass bestimmt wird, dass der Pflichtteil, der tatsächlich bezahlt wird im Schlusserbfall auf den Erbteil des verlangenden Kindes angerechnet wird. Die Abschreckungswirkung wird allerdings bei dieser Regelung nicht besonders groß sein.

Gängig ist die so genannte Ausschlussklausel, bei der es zu Enterbung des Schlusserben kommt.

Diese Klausel wiederum kann unterschiedlich strengen formuliert werden. Wenn die Klausel zwingend formuliert wird, kann der überlebende Ehegatte nach Bedingungseintritt nicht mehr reagieren und gegebenenfalls anders testieren. Ausgeschlossen wird dies durch die Möglichkeit, dass der überlebende Ehegatte im Falle der Geltendmachung des Pflichtteiles von der Bindungswirkung der wechselbezüglichen Verfügung befreit wird.

In allen Fällen sollte berücksichtigt werden, wie der konkrete Vorgang ablaufen soll. Wenn die Ehegatten schwache Persönlichkeiten sind, muss berücksichtigt werden, dass die Kinder durch psychischen Druck Verfügungen erzwingen oder den überlebenden Ehegatten zu ständiger Abwehr nötigen und ihm seine Lebensabend beeinträchtigen. Um dies zu vermeiden können die Regelungen zwingend ausgestaltet werden.

Formulierungsbeispiel

Macht einer unserer Abkömmlinge nach dem Tod des Erstversterbenden entgegen dessen Willen seinen Pflichtteil geltend und wird dieser auch geleistet, dann entfällt die Bindungswirkung des überlebenden Ehegatten bezüglich der Verfügungen für den zweiten Todesfall bezüglich des betreffenden Abkömmlings.

oder

Macht einer unserer Abkömmlinge nach dem Tod des Erstversterbenden entgegen dessen Willen seinen Pflichtteil geltend und wird dieser auch geleistet, ist er mit seinem ganzen Stamm im Schlusserbfall nach dem überlebenden Ehepartner von der Erbfolge einschließlich aller sonstigen letztwilligen Zuwendungen ausgeschlossen. Alle diesbezüglichen Bindungen entfallen.

Der überlebende Ehegatte kann in diesem Fall die Enterbung wieder rückgängig machen, indem er dem enterbt Abkömmling durch Testament eine entsprechende Erbenstellung wieder einräumt oder ein entsprechendes Vermächtnis anordnet. Er kann ihm jedoch nicht mehr vererben als er ohne Geltendmachung des Pflichtteiles erhalten hätte.

Die am nachteiligsten wirkende Regelung ist die sog. Jastrow’sche Klausel. Nach dieser haben diejenigen Kinder, die keinen Pflichtteil geltend machen, einen zusätzlichen Vermächtnisanspruch nach dem Tod des Erstversterbenden, der jedoch erst mit dem Tode des Letztversterbenden fällig wird. Dadurch verringert sich der Nachlass des Letztversterbenden und reduziert somit den Pflichtteil nach dessen Versterben. Der Überlebende wird nicht mit dem zusätzlichen Vermächtnisanspruch belastet, da die Ansprüche der Überlebenden gestundet sind.

Allerdings bestehe die gleichen steuerlichen Probleme wie bei einem Steuervermächtnis. Nach § 6 Abs. 4 ErbStG wird das gestundete Vermächtnis wie einen Nacherbschaft behandelt mit dem einkommensteuerrechtlichen Problem nach § 12 Abs. 3 BewG bei einem zinslos gestundeten Geldvermächtnis. Daher ist es auch hier ratsam, eine Mindestverzinsung zu vereinbaren.

Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Vermächtnisanspruch grundsätzlich selbständig und übertragbar ist. Dies bewirkt den Übergang beim Tode des Vermächtnisnehmers auf dessen Erben, welche andere sein können als die vom Erblasser gewünschten. Hier ist an ein Nachvermächtnis zu denken.

Weiterhin muss berücksichtigt werden, dass sich der Nachlass verringern kann, sodass die Forderung aus dem Vermächtnis nicht mehr voll befriedigt werden kann. Hier könnte ein Arrest oder eine einstweilige Verfügung zur Sicherung angeordnet werden. Daher ist daran zu denken, die Vermächtnissen der Höhe nach auf den im Zeitpunkt des Schlusserben noch vorhandenen Vermögens zu begrenzen. Allerdings kann das dazu führen, dass das Kind, das seinen Pflichtteil verlangt hat, als einziges Kind etwas erhält.

Formulierungsbeispiel

1. Macht einer unserer Abkömmlinge nach dem Tod des Erstversterbenden entgegen dessen Willen seinen Pflichtteil geltend und wird dieser auch geleistet, erhalten diejenigen Kinder, an die ein Pflichtteil nicht geleistet wurde, ein im ersten Todesfall anfallendes Vermächtnis in Höhe des Wertes, der ihrem gesetzlichen Erbteil am Nachlass des Erstversterbenden entspricht und zwar ohne Berücksichtigung von Vorempfängen nach § 2050 ff. BGB.

2. Das Vermächtnis ist bis zum Tod des überlebenden Ehepartners gestundet. Es kann nur an Abkömmlinge vererbt oder übertragen werden. Diese sind Nachvermächtnisnehmer, falls und für den Fall dass der Vermächtnisnehmer verstirbt oder anderweitig verfügt. 

Ein Anspruch auf Sicherung steht dem Vermächtnisnehmer erst ab dem Zeitpunkt der Wiederverheiratung des überlebenden Ehepartners zu.

3. Der Vermächtnisanspruch ist mit 3 % jährlich zu verzinsen, wobei die Zinsen jeweils zum 31.12. eines jeden Jahres für das abgelaufene Jahr zu bezahlen sind.

4. Der bzw. die Vermächtnisansprüche sind der Höhe nach auf den im Schlusserbfall verbleibenden Nachlass begrenzt. Im Falle mehrerer Vermächtnisnehmer steht jedem dann ein anteiliger Vermächtnisanspruch zu.

5. Verlangen alle Kinder ihren Pflichtteil, bestimme ich entgegen jeder anders lautenden gesetzlichen oder richterlichen Vermutungs- oder Auslegungsregel die gesetzlichen Erben des Bruder des Ehemannes . . . zum Zeitpunkt des Erbfalles.

 

Was kann ich vereinbaren im Falle der Wiederheirat des Überlebenden?

Ehepaare wollen manchmal einem Wiederverheiratungsklausel, um mit dieser zu verhindern, dass nach dem Tod des Erstversterbenden durch eine Wiederverheiratung des Überlebenden der ungeschmälerte Übergang des Nachlassvermögens des Erstversterbenden nach dem Tod des Längstlebenden auf die Schlusserben gefährdet wird. Insbesondere kann das Pflichtteilsrecht des neuen Ehepartners und der neuen Kinder einen Vermögensabfluss bewirken.

Dies kann nur dadurch verhindert werden, dass das Nachlassvermögen des Erstversterbenden mit der Wiederverheiratung vom eigenen Vermögen des Überlebenden getrennt wird. Weitergehend ist eine Regelung, nach der das Gesamtvermögen des Überlebenden mit Vermächtnissen zu Gunsten der Abkömmlinge belastet werden, die dem neuen Pflichtteilsrecht im Range vorgehen. Bei all diesen Regelung ist jedoch zu berücksichtigen, dass der überlebende Ehegatte bei Wiederheirat schlicht und einfach sein neues Leben genießen möchte und sein Vermögen zusammen mit seiner neuen Frau ausgibt. Dies ist insbesondere dann zu befürchten, wenn die Heirat in einem fortgeschrittene Alter erfolgt.

Die Wiederverheiratungsklausel darf nicht sittenwidrig sein. Dies wird von der Rechtsprechung bei folgender Ausgestaltung in Erwägung gezogen: Der überlebende Ehegatte hat das ererbte Vermögen an die Kinder herauszugeben, wenn er wieder heiratet. Bei der Trennungslösung tritt der Nacherbfall mit Heirat ein, bei der Einheitslösung wird diese in eine Vor- und Nacherbschaft geändert. Der überlebende Ehepartner wird dabei mit dem Tod des Erstversterbenden sowohl auflösend bedingter Vollerbe, als auch aufschiebend bedingter Vorerbe. Da die Schutzvorschriften der §§ 2113, 2111 BGB auch zu Gunsten aufschieben bedingter Nacherben anzuwenden sind, belastet eine derartige Klausel den als Vollerben eingesetzten Ehepartner mit Verfügungsbeschränkungen, Mitwirkungs-, Kontroll- und Sicherungsrechten. Wenn es dann zu Nacherbschaft kommt, wird die Vorerbschaft zwar als befreite Vorerbschaft angesehen, Probleme bei den zwischenzeitlich getroffenen Verfügungen können jedoch dennoch entstehen. Die Handhabung einer solchen Regelung ist daher äußerst kompliziert.

Außerdem kann diese Regelung sittenwidrig sein, insbesondere , wenn dem überlebenden Ehegatten der gesamten Nachlass entzogen wird und ihm nicht einmal seinen Pflichtteil verbleibt. In diesem Falle scheint sich eher um eine Strafklausel zu handeln. Von dieser Regelung ist daher abzusehen.

Vorzuziehen ist die Regelung, dass der überlebende Ehegatte alleiniger Vollerbe wird und für den Fall der Heirat bestimmt wird, dass der Überlebende Vermächtnissen an seine Abkömmlinge leisten muss. Es handelt sich dann um aufschiebend bedingte Vermächtnisse. Der überlebende Ehegatte bleibt alleiniger Vollerbe und ist durch die Vermächtnisse bezüglich des im verbleibenden Vermögens nicht beschränkt.

Es können die unterschiedlichsten Vermächtnisformulierungen je nach Sachlage bestimmt werden:

Der zum Zeitpunkt der Wiederverheiratung noch vorhandene Rest des Nachlasses wird als Vermächtnis ausgesetzt. Allerdings verbleibt dem überlebenden Ehegatten hier nicht einmal seinen Pflichtteil, sodass diese Regelung sittenwidrig sein kann.

Ein Geldzahlungsvermächtnis in Höhe einer bestimmten Quote des Nachlasses ist möglich. Die Quote kann sich an dem Vermögen zum Zeitpunkt des Erbfalls oder am Vermögen zum Zeitpunkt der Wiederverheiratung orientieren.

Das Vermächtnis kann sich auch auf Mobilien oder Immobilien beziehen.

Zuletzt kann die Fälligkeit sich auf den Zeitpunkt der Wiederheirat oder den Tod des Überlebenden beziehen.

Es stellt sich die weitere Frage, ob der überlebende Ehegatte nach Wiederverheiratung hinsichtlich seines eigenen Vermögens frei verfügen kann oder ob er weiter an wechselbezügliche Verfügungen gebunden ist. Wenn keine ausdrückliche Regelung darüber getroffen wurde, ist diese Frage durch Auslegung zu ermitteln. Hier lässt sich vertreten, dass zumindest der mutmaßliche Wille des Erblassers bestand, dass eine Wechselbezüglichkeit durch Übertragung der Vermögenswerte an die Kinder aufgehoben wird. Insbesondere dann, wenn die Wiederverheiratungsklausel so ausgestaltet ist, dass die Kinder ihr gesamtes gesetzliches Erbteil beim Tode des Erstversterbenden erhalten. Dann sind die Kinder so gestellt, wie wenn kein Testament bestünde. In dem Falle sollte der überlebende Ehegatte auch nicht gebunden sein.

Es besteht allerdings auch die Meinung, dass der überlebende Erbe zumindest so weit gebunden ist, dass er den Kindern die gesetzlichen Erbteil zuwenden muss.

Weiterhin stellt sich die Frage, ob bei Wegfall der Bindungswirkung die wechselbezügliche Verfügung zu Gunsten der Kinder automatisch unwirksam wird oder nur aufgehoben werden kann. Die Rechtsprechung hat, sofern sich kein anderer Wille aufgrund besonderer Umstände ergibt, das automatische Gegenstandsloswerden der Verfügung des Längstlebenden schon bejaht, sodass auch hier eine Regelung anzuraten ist.

Es sollte daher, wie immer, eine klare Regelung auch bezüglich des Eigenvermögens getroffen werden.

Formulierungsbeispiel

1. Für den Fall, dass sich der überlebende Ehegatte wiederverheiratet, wird er zu Gunsten der Schlusserben mit eigenständigen Geldvermächtnissen dergestalt belastet, dass er an jeden Schlusserben einen Betrag in Höhe des gesetzlichen Erbteils des jeweiligen Schlusserben am Nachlass des erstversterbenden Ehepartners herauszahlen muss.

2. Maßgebend ist der Nettonachlass zum Zeitpunkt des ersten Erbfalles.

3. Der Vermächtnisnehmer hat einen Auskunftsanspruch entsprechend § 2314 BGB.

4. Für jeden Vermächtnisnehmer, der den Anspruch geltend macht und erhält, entfällt die Bindungswirkung im Schlusserbfall, sodass der überlebende Ehegatte die weiterbestehende Verfügungen ändern kann.

 

Sind die Regelungen im Berliner Testament bindend?

Insbesondere bei Testamenten, die von den Ehegatten ohne rechtliche Beratung erstellt wurden, bereitet die Frage Schwierigkeiten, ob es wechselbezügliche Verfügungen mit der entsprechenden Bindungswirkung gibt. Der überlebende Ehegatte kann durch die Bindungswirkung keine zu Lasten des Schlusserben der Verfügung widersprechende Regelung treffen. Es ist zudem weitergehend gebunden durch die entsprechenden Anwendung der §§ 2286 - 2288 BGB. Bei unentgeltlichen Verfügungen kann dem benachteiligt Schlusserben einen bereicherungsrechtlicher Herausgabeanspruch zustehen, sofern der überlebende Ehegatte kein lebzeitiges Eigeninteresse an der unentgeltlichen Verfügung besaß.

Wenn ein Berater bei der Erstellung des Testaments mitgewirkt hat, so hat der die Ehegatten unbedingt auf die Folgen der Wechselbezüglichkeit hinzuweisen und sich diesen Hinweis im Zweifel bestätigen zu lassen.

Die Wechselbezüglichkeit kann nur hinsichtlich der Erbeinsetzung, des Vermächtnisses oder der Auflage bestehen.

Unproblematisch sind die Fälle, in denen die Wechselbezüglichkeit im Testament konkret erklärt wurde.

Ist diese Erklärung nicht vorhanden, ist die Wechselbezüglichkeit durch Auslegung zu ermitteln, wobei § 2270 Abs. 1 BGB die Definition enthält und Abs. 2 eine Vermutungsregeln.

Wechselbezügliches ist eine Verfügung dann, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügungen des einen nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen sein würde. Abs. 2 beschreibt typische Formulierungen, nämlich dass die Ehegatten sich gegenseitig bedenken oder dem einen eine Zuwendung gemacht wird und wenn der Bedachte, überlebt dieser, eine Zuwendung an eine Person trifft, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht.

Derjenige, der aus der Wechselbezüglichkeit einen Vorteil geltend macht, muss diese beweisen. Der Begriff „von denen anzunehmen ist“ stellt dabei keine Beweiserleichterung dar und ist durch „wenn“ zu ersetzen. Erst wenn die Auslegung fehlgeschlagen ist, kommt die Vermutungsregeln zur Anwendung.

Beispiele aus der Rechtsprechung: Für Wechselbezüglichkeit sprechen gleichlautende Verfügungen, übereinstimmende Motive nicht zwingend, der Grad der Verwandtschaft nicht, gegenseitig Erbeinsetzung und Einsetzung der Kinder nicht bezüglich der Kinder, da diese als eingesetzt anzusehen sind, weil sie die gemeinsamen Kinder sind, nicht weil die Ehegatten sich gegenseitig einsetzen oder weil der andere Ehegatte das Kind einsetzt, unterschiedliche Vermögensmassen der Ehegatten sprechen hier dagegen.

Beispiel: Die Ehefrau setzt den Ehemann zum Alleinerben ein, der Ehemann die Schwester der Ehefrau.

Hier ist durch Auslegung zu bestimmen, welche Verfügung wechselbezügliche ist. Wenn die Ehefrau den Ehemann einsetzt, weil dieser auf Wunsch der Ehefrau die Schwester der Ehefrau einsetzt, dann ist die Einsetzung des Mannes wechselbezügliche. Wenn der die Schwester der Ehefrau einsetzt, weil die Ehefrau ihn einsetzt, ist auch seine Verfügung wechselbezügliche. Wenn die Ehefrau auf jeden Fall den Ehemann einsetzte, ist ihre Verfügung nicht wechselbezüglich. Genauso, wenn der Ehemann auf jeden Fall die Schwester eingesetzt hätte.

Ist diese durch Auslegung nicht zu ermitteln, ist durch die Vermutungsregeln des Abs. 2 zu ermitteln, welche Verfügung wechselbezügliche ist. Da sich die Ehegatten nicht gegenseitig eingesetzt haben, kann nur die zweite Variante zur Anwendung kommen. Hier wurde der Ehemann zum Erben eingesetzt und dieser hat eine Verfügung zu Gunsten einer Person getroffen, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist. Allerdings ist die Verfügung nicht für den Fall getroffen worden, dass der Ehemann die Ehefrau überlebt. Dies wäre dann der Fall, wenn der Ehemann seinen eigenen Bruder eingesetzt hätte und für den Fall, dass er erst nach seiner Ehefrau verstirbt, deren Schwester. Daher sind die Verfügungen nicht wechselbezügliche nach § 2270 Abs. 2 BGB

Formulierungsbeispiel für eine Wechselbezüglichkeit

Die in unserem Testament getroffenen Verfügungen des Ehemannes und der Ehefrau sowohl für den ersten als auch für den zweiten Todesfall sollen hinsichtlich der Erbeinsetzung, der Vermächtnisse und Auflagen insgesamt wechselbezüglich und daher bindend sein.

Sollen einzelne Verfügungen wechselbezüglich sein muss auch differenziert werden zwischen erstem und zweitem Todesfall. Verfügungen können für den ersten Todesfall wechselbezüglich sein, nicht aber für den zweiten Todesfall. Auch können Verfügungen nur eines Ehegatten wechselbezüglich sein. Dies ist insbesondere dann relevant, wenn unterschiedliche Vermögensmassen bestehen und der überlebende Ehegatte mit dem großen Vermögen sich nicht durch die Erbschaft eines kleinen Vermögens in seiner eigenen Verfügungsbefugnis beschränkt lassen möchte

Probleme können entstehen, wenn der Ersatzerbe zum Zuge kommt. Dann kann fraglich sein, ob sich die Wechselbezüglichkeit auch auf den nach §§ 2068, 2069 BGB ermittelten Ersatzerben bezieht.

Bei Testamenten, die nach Beratung erstellt werden, wird der Ersatzerbe konkret benannt und die Problematik entsteht nicht, ansonsten müsste sich die Erklärung auch auf diesen Umstand beziehen.

Die Wechselbezüglichkeit im Testament sollte genau festgelegt werden, insbesondere auch, dass Verfügungen nicht wechselbezügliche sind, denn auch darüber kann trefflich gestritten werden.

Formulierungsbeispiel

Die von uns für den ersten und den zweiten Todesfall getroffenen Verfügungen sollen entgegen jeder anders lautenden gesetzlichen oder richterlichen Vermutungs- oder Auslegungsregel nicht wechselbezüglich und nicht bindend sein, so dass jeder Ehegatte für sich jederzeit abweichende letztwillige Verfügungen treffen kann, ohne dass dadurch die Verfügungen des anderen Ehegatten unwirksam werden.

In der Regel werden die Erbeinsetzungen für den ersten Todesfall wechselbezüglich sein und der Wegfall der Wechselbezüglichkeit sich nur auf den zweiten Erbfall beziehen. Es ist wünschenswert, dass der Ehegatte nicht heimlich sein Testament abändert, was bei nicht wechselbezügliche Verfügungen möglich ist.

Formulierungsbeispiel

Die von uns für den zweiten Todesfall getroffenen Verfügungen sollen entgegen jeder anders lautenden gesetzlichen oder richterlichen Vermutungs- oder Auslegungsregel nicht wechselbezüglich und nicht bindend sein, so dass jeder Ehegatte für den Fall seines Überlebens jederzeit abweichende letztwillige Verfügungen treffen kann, ohne dass dadurch die Verfügungen des anderen Ehegatten unwirksam werden.

Neben der Aufhebung der Wechselbezüglichkeit, bzw. Erklärung, dass Wechselbezüglichkeit nicht besteht, kann auch eine Freistellung erfolgen. Die Freistellung ist ein Abänderungsrechts des überlebenden Ehegatten hinsichtlich der eigenen wechselbezügliche Verfügungen. Dies bietet sich insbesondere dann an, wenn keine freie Entscheidungsmöglichkeit eingeräumt werden soll, sondern eine innerhalb eines gewissen Rahmens oder bezüglich gewisser Gegenstände oder Personen. Da der Ausschuss der Wechselbezüglichkeit möglich ist, kann die Freistellung somit in jedem Umfang erklärt werden. Dabei ist wichtig dass die Abänderungsbefugnis klar formuliert ist.

Bei der Freistellung stellt sich die Frage, ob und wieweit die wechselbezüglichen Verfügungen des Vorverstorbenen gem. § 2270 Abs. 1 BGB unwirksam werden, wenn der Überlebende von der Abänderungsmöglichkeit Gebrauch macht und seine Verfügungen ändert. Dies ist nicht abschließend geklärt und es sollte daher eine entsprechende Regelung im Testament enthalten sein. Diese kann die Bindungswirkung insgesamt aufheben oder feststellen, dass die Verfügungen im Übrigen bestehen bleiben.

Formulierungsbeispiel

1. Die in unserem Testament getroffenen Verfügungen des Ehemannes und der Ehefrau sowohl für den ersten als auch für den zweiten Todesfall sollen hinsichtlich der Erbeinsetzung, der Vermächtnisse und Auflagen insgesamt wechselbezüglich und daher bindend sein.

2. Der überlebende Ehegatte ist jedoch befugt, die Verfügung für den Schlusserbfall hinsichtlich der Erbeinsetzung, der Anordnung von Vermächtnissen und Auflagen zwischen der als Schlusserben berufenen ehegemeinschaftlichen Kinder und deren Abkömmlinge beliebig abzuändern. Eine Zuwendung an eine andere Person ist jedoch nicht möglich

3. Bei Ausübung des Abänderungsrechtes bleibt die Verfügung des Erstversterbenden entgegen § 2270 Abs.1 BGB weiterhin wirksam.

Eine Freistellung kann auch nur auf das Vermögen des überlebenden Ehegatten bezogen sein.

Formulierungsbeispiel

1. Die in unserem Testament getroffenen Verfügungen des Ehemannes und der Ehefrau sowohl für den ersten als auch für den zweiten Todesfall sollen hinsichtlich der Erbeinsetzung, der Vermächtnisse und Auflagen insgesamt wechselbezüglich und daher bindend sein.

2. Dem überlebende Ehegatte ist jedoch freigestellt, hinsichtlich seines Eigenvermögens, welches er nicht vom Erstversterbenden geerbt hat, seine Regelungen für den Schlusserbfall dahingehend abzuändern, dass er hierüber durch Anordnung von Vermächtnissen frei verfügen kann.

3. Bei Ausübung des Abänderungsrechtes bleibt die Verfügung des Erstversterbenden entgegen § 2270 Abs.1 BGB weiterhin wirksam.

Überlegt werden kann auch, ob das Vermögen unter die Bindungswirkung fallen soll, das der Ehegatte nach dem Tode des Erstversterbenden z.B. erst durch seine Arbeitskraft erwirbt. Wenn man die Bindungswirkung nur auf den Vermögensstand bezieht, der bei Versterben des ersten Ehegatten besteht, lässt sich vertreten, dass der überlebende Ehegatte über das neu hinzukommende Vermögen selbst entscheiden kann.

Formulierungsbeispiel

1. Die in unserem Testament getroffenen Verfügungen des Ehemannes und der Ehefrau sowohl für den ersten als auch für den zweiten Todesfall sollen hinsichtlich der Erbeinsetzung, der Vermächtnisse und Auflagen insgesamt wechselbezüglich und daher bindend sein.

2. Dem überlebende Ehegatte ist jedoch freigestellt, hinsichtlich seines nach dem Tod des Erstversterbenden neu hinzu erworbenen Vermögens (welches nicht während der Ehezeit gemeinsam erworben wurde), seine Regelungen für den Schlusserbfall dahingehend abzuändern, dass er hierüber durch Anordnung von Vermächtnissen frei verfügen kann.

3. Die Schlusserben erhalten im Wege des Vermächtnisses jeweils einzeln das Recht, zum ersten Todesfall ein notarielles Nachlassverzeichnis sowie ein Verzeichnis über den Vermögensbestand des überlebenden Ehegatten erstellen zu lassen. Der überlebende Ehegatte hat dies zu dulden. Zu den der Bindung unterliegenden Vermögenswerten gehören auch Surrogat-Gegenstände unter entsprechender Anwendung von § 2041 BGB.

4. Bei Ausübung des Abänderungsrechtes bleibt die Verfügung des Erstversterbenden entgegen § 2270 Abs. 1 BGB weiterhin wirksam.

 

Wie gestaltet man ein Testament, wenn der Erbe behindert ist?

Zusätzlich zu den üblichen erbrechtlichen Regelungen kann das Motiv bestehen, dass Sozialleistungen des Staates weitergewährt werden und Überleitungsansprüche des Staates nicht bestehen.

Sozialhilfe kann nach dem Nachrangprinzip des § 2 SGB XII nicht verlangt werden, wenn keine Bedürftigkeit besteht. Auch das behinderte Kind ist als „Leistungsberechtigter“ verpflichtet sein Einkommen und Vermögen in dem gesetzlich festgelegten Umfang einzusetzen, bevor ein Anspruch auf Leistungen aus der Sozialhilfe besteht. Es ist vor einem Anspruch auf Sozialhilfe nach § 90 Abs.1 SGB XII das eigene Einkommen nach §§ 85 – 89 SGB XII und das Eigenvermögen nach § 90 SGB XII einzusetzen. Ausgenommen ist das sogenannten Schonvermögen gemäß § 90 Abs.2 SGB XII. Nach § 91 SGB XII kann Sozialhilfe in der Form eines Darlehens gewährt werden, falls der sofortige Verbrauch oder die Verwertung des Vermögens nicht möglich ist oder aber für den Leistungsberechtigten eine Härte darstellen würde.

Das behinderter Kind hat somit sein ererbtes Vermögen oder erhalten Pflichtteilsansprüche zu verwerten. Der Sozialhilfeträger kann Ansprüche, soweit diese noch nicht geltend gemacht oder erfüllt wurden nach dem Grundsatz des Nachrangs der Sozialhilfe durch Überleitung z.B. des Pflichtteilsanspruchs nach § 93 SGB XII durchsetzen. Das ist auch dann möglich, wenn in einem Berliner Testament das Kind im ersten Erbfall enterbt ist und bei Geltendmachung durch den Sozialhilfeträger im zweiten Erbfall auch enterbt wird.

Auch kann an der Sozialhilfeträger im Wege des Kostenersatzes nach § 102 SGB XII auf erbte Vermögen zugreifen, wenn der Erbe in den letzten 10 Jahren Sozialhilfeleistungen erhalten hat.

 

A          Erbschaftslösung

Das behinderte Kind wird dabei in Höhe eines Erbteils, zum nicht befreiten Vorerben eingesetzt. Aufgrund der Möglichkeit, einen Zusatzpflichtteil (§ 2305 BGB) geltend machen zu können, sollte der Erbteil die Höhe des Pflichtteils betragen.

Durch die Anordnung der Vor- und Nacherbfolge, bzw. durch die Einsetzung des behinderten Kindes als ausdrücklich „nicht befreiten Vorerben“ wird zunächst erreicht, dass das behinderte Kind nur nach Maßgabe der §§ 2112 ff BGB über Nachlassgegenstände verfügen kann und er bzw. seine Erben zudem nach § 2130 Abs. 1 BGB zur Herausgabe der Vorerbschaft und der Surrogate (vgl. § 2111 BGB) verpflichtet ist.

Durch die Einsetzung zum nicht befreiten Vorerben wird die Erbmasse zum nicht verwertbaren Vermögen, da ein Zugriff der Gläubiger des Erben nach § 2115 BGB nicht möglich ist.

Der Nacherbfall soll mit dem Tode des behinderten Kindes nach § 2109 Abs. 1 Nr. 1 BGB eintreten.

Weiterhin wird nach § 2210 S. 2 BGB eine Dauertestamentsvollstreckung im Sinne des § 2209 BGB bis zu zum Tod angeordnet. Zum Testamentsvollstrecker wird eine dem Behinderten besonders verbundene Person bestellt.

In einer Verwaltungsanordnung nach § 2216 Abs. 2 BGB wird die Anweisung erteilt, dass aus den Erträgen des Erbteils dem Behinderten entsprechende Zuwendungen zu machen sind. Die Größenordnung ist so zu bestimmen, dass diese Leistungen nicht auf Sozialhilfeleistungen anrechenbar sind, um eine Leistungskürzung zu vermeiden.

Selbstverständlich können auch Vermögenswerte zugewendet werden, die der Sozialhilfeträger nicht verwerten kann, zum Beispiel ein Wohnungsrecht im Wege eines Vermächtnisses. Dieses Wohnrecht kann auch schon zu Lebzeiten des Erblassers eingeräumt werden.

Der BGH hat in zwei Entscheidungen verneint, dass diese testamentarische Gestaltung deswegen sittenwidrig sein könnte, weil dadurch das sozialhilferechtlichen Nachrangprinzip ausgehebelt werde. Allerdings wird es eine Nachlassobergrenze für derartige Gestaltung geben.

Wie immer ist natürlich nicht vorhersehbar, inwiefern die gesetzlichen Regelungen bei Verschärfung des Staatsdefizits geändert werden.

Probleme aus § 2306 BGB. Durch die Gesetzesänderung zum 1.1.2010 muss nicht mehr bedacht werden, dass etwas mehr als die Pflichtteiltsquote vererbt wird, sondern es besteht ein generelles Ausschlagungsrecht.

Es ist allerdings davon auszugehen, dass auch ein möglicher Betreuer keine Ausschlagung nach § 2306 BGB durchführen wird, da der Betreuer einzig und allein im Interesse des behinderten Handeln muss und nicht im Interesse der Allgemeinheit. Das Ausschlagungsrecht kann als höchstpersönliches Recht auch nicht auf den Sozialhilfeträger übergeleitet werden.

Formulierungsbeispiel Gemeinschaftliches Testament mit Regelungen für den Behinderten

Wir, die Eheleute . . . errichten nachfolgendes Ehegattentestament:

I. Testierfreiheit, Güterstand

. . .

II. Bestimmung für den ersten Sterbefall

1. auf den ersten Todesfall soll Erbe sein der überlebende Ehegatten zu 1/2, unsere Tochter . . . zu 1/4 und unser Sohn . . . zu 1/4

2. Unser Sohn soll hinsichtlich seines Erbfalls jedoch nur Vorerbe werden. Zum Nacherben bestimmen wir entgegen etwaiger anders lautender gesetzlicher oder richterlicher Vermutungs- und Auslegungsregeln unsere Tochter. Zu Ersatzerben bestimmen wir die Abkömmlinge unsere Tochter nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge, wiederum ersatzweise soll Anwachsung stattfinden, zunächst innerhalb eines Stammes. Die Nacherbenanwartschaft ist weder übertragbar noch vererbbar. Der Nacherbfall tritt dem Tode des Vorerben ein.

3. im Hinblick darauf, dass unser Sohn lebenslang behindert ist, ordnet der Erstversterbenden lebenslange Dauertestamentsvollstreckung für den Erbfall unseres Sohnes an. Zum Testamentsvollstrecker bestimmen wir . . .

4. im Wege der Verwaltungsanordnung nach § 2216 Abs. 2 BGB wird der jeweilige Testamentsvollstrecker verbindlich angewiesen, unseren Sohn aus dem ihm gebührenden anteiligen jährlichen Nachlassreinertrag (Nutzung) nach billigem Ermessen Geld und Sachleistungen zukommen zu lassen. Die Höhe richtet sich danach, dass die Lebensqualität unseres Sohnes verbessert wird, der Sozialhilfeträger jedoch nicht auf diese Leistungen zugreifen kann und nicht auf die gewährten Sozialhilfeleistungen anrechenbar sind. Das sind insbesondere:

übliche Geschenke, insbesondere . . .

Aufwendungen, die zur Erfüllung seiner individuellen Bedürfnisse erforderlich sind, insbesondere . . .

Aufwendungen, für Besucher von Freunden und Verwandten und für Urlaube erforderlich sind, insbesondere . . .

usw.

Soweit die jährlichen Teilbeträge nicht in voller Höhe in obiger Weise verwendet wurden, sind sie entsprechend der gesamte Zielsetzungen für größere Anschaffungen oder Unternehmungen für unseren Sohn anzulegen.

5. Vergütung des Testamentsvollstreckers . . .

II. Bestimmung für den zweiten Sterbefall

1. Zu Schlusserben des Überlebenden bestimmen wir unsere beiden Kinder . . . zu 1/2.

2. Unser Sohn soll jedoch auch hier nur Vorerbe werden. Zum Nacherben bestimmen wir unsere Tochter, ersatzweise deren Abkömmlinge nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge, wiederum ersatzweise soll Anwachsung eintreten, zunächst innerhalb eines Stammes. Die Nacherbenanwartschaft ist weder übertragbar noch werblich. Der Nacherbfall tritt mit dem Tode des Vorerben ein.

3. + 4., siehe oben . . .

III. Pflichtteilsklausel

IV. Regelung der wechselbezüglichen Verfügung

Die für den ersten Sterbefall getroffenen Anordnungen sind im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeit insgesamt wechselbezüglich und bindend. Dies gilt nicht für die Anordnungen für den zweiten Sterbefall. Diese sollen entgegen etwaiger anders lautender gesetzlicher oder richterlicher Vermutungs- und Auslegungsregeln nicht wechselbezüglich sein. Dem überlebenden Ehegatten steht somit die Möglichkeit offen, die für den Schlusserbfall angeordneten Verfügung in vollem Umfang aufzuheben oder abzuändern.

 

B          Vor- und Nachvermächtnislösung

Insbesondere wegen der Probleme bei der gesamthändlerischen Bindungen des Nachlasses in der Erbengemeinschaft sowie der regelmäßigen Problematik bei Personenidentität zwischen Betreuer und Testamentsvollstrecker und der Erfordernis eines weiteren Betreuers, kann das Ergebnis auch über eine Vermächtniszuwendung erzielt werden. Der Behinderte erhält das ihm Zugedachte als Vorvermächtnis, wobei hier besonders differenziert werden kann. Die Anordnung des Nachvermächtnisses verhindert wiederum den Zugriff des Sozialhilfeträger. Auch hier wird Dauertestamentsvollstreckung mit einer entsprechenden Verwaltungsanordnung angeordnet.

Anders als nach § 2139 BGB (das Nacherbe stammt direkt vom Erblasser) hat der Nachvermächtnisnehmer einen Anspruch gegen den Erben des Behinderten auf Herausgabe des Vermächtnisses. Der Vermächtnisgegenstand fällt somit in den Nachlass des Behinderten, gegen den sich der Anspruch des Sozialhilfeträgers nach § 102 SGB XII richten kann. Zudem endet mit dem Tod des Behinderten das Amt des Testamentsvollstreckers, weswegen gleichzeitig die Wirkungen des § 2214 BGB entfallen. Es besteht dann ein Konkurrenzverhältnis zwischen Nachvermächtnisnehmer und Sozialhilfeträger, zu dem bisher noch keine Entscheidung der Rechtsprechung vorliegen. Diese Lösung ist somit nicht sicher.

 

C          Sozialhilfefeste Vermächtnislösung

Dem Behinderten können verschiedene Vermögenswerte als Vermächtnis bei Dauertestamentsvollstreckung übertragen werden, wenn ein Zugriff des Sozialhilfeträgers nicht möglich ist, wie z. B. die Zuwendung eines Wohnrechtes. Dabei ist darauf zu achten, dass dieses nicht zur Nutzung an Dritte überlassen werden darf, da anderenfalls das Wohnungsrecht zweifelsfrei der Überleitung durch den Sozialhilfeträger nach § 93 SGB XII ausgesetzt ist.

Weiterhin die Zuwendung von Vermögenswerten, die Schonvermögen im Sinne von § 90 Abs. 2 SGB XII darstellen, z. B: entgegen § 2270 Abs.1 BGB. das angemessene Hausgrundstück.

Weiterhin die Zuwendung einer Leibrente, da durch Testamentsvollstreckung mit Verwaltungsanordnung nach § 2216 Abs.2 BGB anlog den obigen Gestaltungsvarianten zu Lebzeiten des Behinderten verwertbares Einkommen und Vermögen nicht vorliegt.

 

Was mache ich, wenn der Erbe überschuldet oder arbeitslos ist?

Hilfsbedürftige erhalten nach § 7 SGB II Grundsicherung für Arbeitsuchende. Hilfebedürftig ist nach § 9 Abs. 1 SGB II, wer seinen Lebensunterhalt . . . aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit oder aus dem zu berücksichtigenden Einkommen und Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Das zu berücksichtigende Vermögen ergibt sich aus § 12 SGB II, das zu berücksichtigende Einkommen aus § 11 SGB II. Dabei entspricht § 12 Abs. 1 SGB II inhaltlich der Parallelbestimmung des § 90 Abs. 1 SGB XII. Als Vermögen ist hier alles verwertbare Vermögen zu berücksichtigen.

Die Verwertbarkeit kann dabei sowohl aus wirtschaftlichen wie auch aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen sein. Das ist z. B. dann gegeben, wenn der Erben über den Nachlass auf Grund einer angeordneten Dauertestamentsvollstreckung nicht verfügen kann.

Wegen der inhaltlich weitestgehenden Übereinstimmung mit den Regelung, die beim Behinderten zur Anwendung kommen empfiehlt es sich, die dort angeführten Gestaltungsmöglichkeiten zu wählen, eine Vor- und Nacherbschaft oder alternativ hierzu ein Vor- und Nachvermächtnis. Dabei ist aus Gründen der Sicherheit die Vor- und Nacherbschaft vorzuziehen.

Allerdings muss bei einem überschuldeten oder arbeitslosen Erben berücksichtigt werden, dass dieser sehr wohl auch für ihn nachteilige Entscheidungen treffen kann, wenn diese kurzfristig angenehm sind. Es ist daher möglich, dass diese Personen die Erbschaft ausschlagen, um den Pflichtteil zu erhalten. Diese Pflichtteil wird dann zu schnell wie möglich verbraucht. In diesen Fällen ist an eine Regelung zu Lebzeiten zu denken, bei der der Erbe einen Pflichtteilsverzicht gegen lebzeitige Zuwendung von Vermögenswerten, die den Sozialhilfeträgers nicht unterfallen, abgibt. Auch hier ist insbesondere an ein Wohnrecht zu denken.

 

Welche Besonderheiten gibt es bei Unternehmer?

Befinden sich im Eigentum des Erblassers ein Unternehmen oder Unternehmensteile, so bestehen neben der üblichen Schwierigkeiten folgende weiteren Problematiken:

  • Es ist zur Auszahlung von Miterben oftmals nicht möglich, Teile des Unternehmens zu verwerten, sodass der Erblasser schon zu Lebzeiten überlegen muss, wie eine Testierung erfolgen hat, damit das Unternehmen erhalten bleibt.
  • Es ist ein geeigneter Unternehmensnachfolger zu bestimmen, der Willens und der Lage ist an die Stelle des Erblassers zu treten. Er muss auch im Zweifel das Unternehmen ohne Erbengemeinschaft führen können. Ein Einzelunternehmen ist daher nach Möglichkeit nicht an mehreren Erben zu sterben.
  • Es ist zwischen Privat- und Betriebsvermögen zu unterscheiden, damit keine steuerlich nachteiligen Folgen eintreten.
  • Es ist zu überlegen, wie das Privatvermögen vor den Zugriff der Unternehmensgläubiger geschützt werden kann.
  • Bei Personengesellschaften ist zu überprüfen, welche Folgen der Tod eines Gesellschafters für seine Beteiligung haben kann. Zum Beispiel führt der Tod eines Gesellschafter bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechtes nach § 727 BGB zur Auflösung, während der Tod eines Gesellschafters einer OHG nicht zur Auflösung führt, sondern zu Anwachsung nach § 105 Abs. 3 HGB i. V. m. 738 BGB. Die Erben erhalten im zweiten Fall einen Abfindungsanspruch.

          Es ist insbesondere bei Personengesellschaften ein Abgleich zwischen den erbrechtlichen Regelungen und den gesellschaftsrechtlichen Regelungen vorzunehmen, da die gesellschaftsrechtlichen Regelungen Vorrang haben können. Soweit die gesellschaftsvertraglichen Regelung es zulassen, können folgende spezielle Fortführungsklauseln vereinbart werden: Fortsetzungsklausel (Gesellschaft wird nicht aufgelöst, Anwachsung und die Erben erhalten einen schuldrechtlichen Abfindungsanspruch), einfache Nachfolgeklausel (Fortführung der Gesellschaft mit dem Erben / Erbengemeinschaft), qualifizierte Nachfolgeklausel (Fortführung der Gesellschaft mit dem bezeichneten Nachfolger und Erben erhalten grundsätzlich nichts, da der Nachfolger Inhaber des Gesellschaftsanteils wird), Eintrittsklausel (Fortführungsklausel und schuldrechtlicher Anspruch des Bestimmten, in die Gesellschaft aufgenommen zu werden und Regelungen der entsprechenden Vergütung für die Aufnahme).

Allein die verschiedenen Varianten bei der gesellschaftsrechtlichen Nachfolge zeigen, wie kompliziert diese Regelung im Einzelfall ist und welche einzelnen Bereiche geregelt werden müssen. Details, siehe insbesondere die Seminareinheit: Gesellschaftsrecht.

 

Wie regelt sich die gesetzliche Erbfolge

Die gesetzliche Erbfolge wird in einer immer gleichbleibenden Prüfungsreihenfolge ermittelt, die vom Gesetz vorgegeben ist.

Erster Schritt: Einteilung nach Ordnungen (wegen § 1930 BGB)

Das Erbrecht ist gegliedert in Ordnungen und es gilt der Grundsatz nach § 1930 BGB: Solange (auch nur ein) Verwandter einer vorhergehenden Ordnung vorhanden ist, erben alle nachrangigen Verwandten nichts.

  • Erben erster Ordnung, § 1924 Abs.1 BGB = Abkömmlinge des Erblassers
  • Erben zweiter Ordnung, § 1925 Abs.1 BGB = Eltern des Erblassers und deren Abkömmlinge
  • Erben dritter Ordnung, § 1926 Abs.1 BGB = Großeltern und deren Abkömmlinge
  • Erben vierter Ordnung, § 1928 Abs.1 BGB = Urgroßeltern und deren Abkömmlinge
  • Erben fünfter Ordnung etc., § 1929 Abs.1 BGB = entferntere Verwandte u. deren Abkömmlinge

 

Zweiter Schritt: Einteilung innerhalb der Ordnungen nach verwandtschaftlicher Nähe zum Erblasser

Innerhalb der Ordnung gibt es eine ähnliche Ausschlussnorm wie 1930, nämlich jeweils der Abs.2, der besagt: Solange innerhalb einer Ordnung einer vorhanden ist, der verwandtschaftlich näher zum Erblasser steht, erben dessen Abkömmlinge nichts.

Allerdings können die Abkömmlinge eines verstorbenen Erben an dessen Stelle treten, siehe § 1924 Abs.3, § 1925 Abs.3, § 1926 Abs.3-5, § 1928 Abs.3, § 1929 Abs.2 BGB.

1.1            Dritter Schritt: Ermittlung der Erbquoten

Es gibt innerhalb jeder Ordnung Regelungen, die besagen, wer mit welcher Quote erbt, siehe § 1924 Abs.4, § 1925 Abs.2-3, § 1926 Abs.2-3, § 1928 Abs.2-3, § 1929 Abs.2 BGB.

 

Wie ändert sich die Erbfolge durch Eheschließung?

Ausgangsnorm für die Bestimmungen des Ehegattenerbrechtes ist immer § 1931 BGB. Für die Höhe des jeweiligen gesetzlichen Erbteiles des überlebenden Ehegatten ist ausschlaggebend, welcher Güterstand vorhanden ist und welche weiteren Erben.

§ 1931 Abs.1 bis 2 stellt die Grundsätze auf, die für Zugewinngemeinschaft und Gütergemeinschaft gelten und modifizierte diese in Abs.4 für die Gütertrennung.

 

Wie ist die Erbfolge bei Zugewinngemeinschaft und Gütergemeinschaft?

Der Ehegatte erbt neben Verwandten der ersten Ordnung 1/4.

Er erbt neben Verwandten der zweiten Ordnungen (allen Verwandten der zweiten Ordnungen) oder neben Großeltern (ein Teil der Verwandten der dritten Ordnung) 1/2.

Der überlebende Ehegatte erbt nach Abs.1 S.2 für den Fall, dass neben Großeltern auch Abkömmlinge von Großeltern erben würden (§ 1926 Abs.3 S.1 BGB) auch den Teil dieser Abkömmlinge. Er erhält also mindestens die Hälfte der Erbschaft und für jeden weggefallenen Großelternteil ein weiteres Achtel (vgl. § 1931 Abs.1 S.2 BGB), wenn nicht der überlebende Großelternteil erbt. Das Gesetz weicht also von der Grundregel des § 1926 Abs.3 S.1 BGB ab.

Ansonsten erhält der überlebende Ehegatte nach Abs.2 die ganze Erbschaft.

Modifikation für die Zugewinngemeinschaft:

Nach Abs.1 wird bei der Zugewinngemeinschaft der fiktive (theoretische) Zugewinnausgleich erbrechtlich durch die Erhöhung der Quote um 1/4 bewirkt. Das heißt die Quote nach § 1931 Abs.1 BGB erhöht sich um 1/4. (Erbquote damit zwischen 1/2 und 1). Bei dieser sogenannten erbrechtlichen Lösung der Beteiligung des Ehegatten am Nachlass des Erblassers ist es unerheblich, ob die Ehegatten während des Bestehens der Ehe Zugewinn erzielt hatten oder nicht. Die Erhöhung des gesetzlichen Erbteiles um ¼ stellt somit eine pauschale, und nicht am tatsächlichen Zugewinn orientierte Abgeltung des Zugewinnausgleichs dar.

Die Erhöhung ist unerheblich, wenn der Ehegatte schon nach § 1931 BGB Alleinerbe ist.

Abs.2 und 3 beschäftigen sich mit Enterbung, Ausschlagung und Pflichtteil. Insbesondere ist es aus taktischen Gründen erwägenswert, der Erbschaft auszuschlagen und seinen konkreten Zugewinnausgleich und den Pflichtteil zu verlangen (güterrechtlichen Lösung). Auf diese Variante wird später ausführlich eingegangen.

Modifikation für die Gütergemeinschaft:

Die Besonderheiten bei der Gütergemeinschaft ergeben sich nicht aus § 1931 BGB, sondern aus der spezifischen Trennung der Vermögensmassen:

Gesamtgut, §§ 1419, 1416 BGB (Ein Ehegatte kann weder über seinen Anteil am Gesamtgut, noch über seinen Anteil an dazu gehörenden Einzelgegenständen verfügen): Es besteht Miteigentum beider Ehegatten zu ½.

Sondergut, § 1417 BGB (Gegenstände, die nicht durch Rechtsgeschäfts übertragen werden können, z.B. Nießbrauch): Hier besteht Alleineigentum des jeweiligen Ehegatten, wobei mangels Übertragbarkeit eine Vererbung in der Regel ausscheidet.

Vorbehaltsgut, § 1418 BGB (Durch Erklärung per Ehevertrag oder von Todes wegen oder kraft Surrogation bestimmt und entstanden): Auch hier besteht Alleineigentum des jeweiligen Ehegatten.

An diesen Vermögensmassen erfolgt der normale Erbfall.

 

Wie ist die Erbfolge bei Gütertrennung?

Der überlebende Ehegatte soll mindestens so viel erhalten wie ein Kind. Die gesetzliche Quote nach Abs.1 S.1 erhöht sich daher bei nur 1 Kind auf 1/2 und bei 2 Kinder auf 1/3. Ab 3 Kinder gibt es keine Änderung zur normalen Erbquote.

Die Erbquote läge bei Vorhandensein von Kindern (Erben erster Ordnung) nach § 1931 Abs.1 BGB immer nur bei ¼. Nach Abs.4 wird dieses insofern erhöht, als der Quote bei einem Kind 1/2 beträgt, weil zwei Kinder 1/3. Bei 3 Kinder wäre die Erbquote 1/4, was schon nach Abs.1 gilt.

 

Wie ist die Erfolge bei der Wahl-Zugewinngemeinschaft?

Ab 1.5.13 ist der Güterstand der Wahl-Zugewinngemeinschaft in Kraft getreten. Dieser kommt aus dem französischen Recht, ist doch für alle Paare offen.

Der neue deutsch-französische Wahlgüterstand kann regelmäßig gewählt werden, wenn

  • deutsche Ehegatten in Frankreich oder französische Ehegatten in Deutschland leben,
  • deutsch-französische Ehegatten in Frankreich oder in Deutschland leben oder
  • ausländische Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland oder in Frankreich haben.
  • Er steht aber auch – und das ist neu – Ehepaaren ganz ohne Auslandsberührung offen. Also zum Beispiel auch deutschen Ehegatten, die in Deutschland leben, oder französischen Ehegatten, die in Frankreich leben. Unter gleichen Voraussetzungen können auch eingetragene Lebenspartner den neuen Wahlgüterstand wählen.

Der neue Güterstand der Wahl-Zugewinngemeinschaft ist im § 1519 BGB geregelt. Er orientiert sich am deutschen Güterstand der Zugewinngemeinschaft, berücksichtigt aber französische Besonderheiten. Während der Ehe bleiben die Vermögen der Ehepartner oder eingetragenen Lebenspartner getrennt. Erst bei Beendigung des Güterstandes wird der erwirtschaftete Zugewinn zwischen ihnen ausgeglichen. Französischer Besonderheiten: Schmerzensgeld und zufällige Wertsteigerungen von Immobilien (Erklärung zu Bauland) werden im Zugewinnausgleich nicht berücksichtigt. Bei der Erbschaft- und Schenkungsteuer wird der neue Wahlgüterstand genauso behandelt wie die deutsche Zugewinngemeinschaft.

Der verstorbene Ehegatte wird vom überlebenden Ehegatten auch bei der deutsch-französischen Wahlzugewinngemeinschaft nach den Erbquoten des § 1931 Abs. 1 und 2 BGB beerbt. Zudem wird abweichend von § 1371 BGB der konkrete Zugewinnausgleich durchgeführt.

 

Kann die Annahme oder die Ausschlagung der Erbschaft angefochten werden?

Eine Ausschlagung / Annahme kann binnen einer Frist von 6 Wochen (§ 1954 BGB) und in der Form des § 1955 BGB angefochten werden, wenn man sich geirrt hat. Allerdings berechtigen nur bestimmte Irrtümer zur Anfechtung.

Hier insbesondere § 119 Abs.2 BGB (Eigenschaftsirrtum): Bei Annahme der Erbschaft bestehen objektiv erhebliche und kausale Fehlvorstellungen über verkehrswesentliche Eigenschaften des Nachlasses, z.B. Überschuldung, Belastung mit Verbindlichkeiten (nicht Steuerschulden), Rechte Dritter, Anordnung der Testamentsvollstreckung. Kein Irrtum liegt vor, wenn die Bewertung der Vermögensgegenstände falsch erfolgt ist., z.B. Bauland statt Ackerland.

  • § 2308 BGB: Die Norm enthält einen Beispielsfall für eine Anfechtung der Ausschlagung bei §§ 2306 und 2307 BGB.
  • § 1956 BGB: Dies ist kein eigenständiger Anfechtungsgrund, sondern sagt nur aus, dass die Fristversäumung eine Willenserklärung ist (Irrtum über die rechtlichen Wirkungen des Nichtstun).

 

Welche Besonderheiten gelten beim Ehegattenerbrecht?

  • Voraus, § 1932 BGB: Der Ehegatten als gesetzlicher Erbe (nicht als testamentarischer Erbe) erhält den Voraus nach § 1932 BGB. Dies sind z.B.: Geschirr, Fernsehgerät, Dias, Bücher, etc. Der Voraus des Ehegatten begründet einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Erbengemeinschaft auf Übertragung des Eigentums der zum Voraus gehörenden Gegenstände, §§ 2174, 1932 Abs.2 BGB.

Ausgenommen hiervon sind die dem persönlichen Gebrauch des Erblassers dienenden Sachen sowie diejenigen Gegenstände, die der Erblasser zur Ausübung seines Berufes benötigte.
Der Voraus ähnelt daher einem gesetzlichen Vermächtnis und es sind die Vermächtnisvorschriften entsprechend anzuwenden.

Der Anspruch ist Nachlassverbindlichkeit im Sinne des § 1967 Abs.2 BGB und vorweg zu berichtigen. Es ist allerdings für die Berechnung der Pflichtteile von Abkömmlingen und Eltern der Wert der zum Voraus gehörenden Sachen nach § 2311 Abs.1 S. 2 BGB nicht zu berücksichtigen.

Erben neben dem Ehegatten auch Abkömmlinge, so ist der Anspruch nach § 1932 Abs.1 S.2 BGB eingeschränkt.

  • Dreißigster, § 1969 BGB: Es besteht auch für Familienangehörige des Erblassers ein Anspruch auf Unterhalt und Wohnung während der ersten 30 Tage.

 

Wie ist das Erbrecht des nichtehelichen Kindes?

Nichteheliche Kinder sind den ehelichen nach dem Erbrechtgleichstellungsgesetz zum 1.4.98 gleichgestellt.

Vorher erhielt das nichteheliche Kind nur einen Erbersatzanspruch.

Vor 1970 erhielt das nichteheliche Kind nichts.

Entscheidend für die Anwendung des Rechts ist der Todestag des Erblassers und der Geburtstag des Kindes.

Prüfungsreihenfolge:

  • Kind vor 1949 geborenen: kein Erbrecht vom Vater.
  • Kind nach 1949 geborenen und Vater vor 1970 gestorben: kein Erbrecht vom Vater.
  • Kind nach 1949 geborenen und Vater nach 1970 aber vor dem 1.4.1998 gestorben: Erbersatzanspruch vom Vater.
  • Kind nach 1949 geborenen und Vater nach dem 1.4.1998 gestorben: volles Erbrecht vom Vater.

Im zweiten Gesetz zur erbrechtlichen Gleichstellung nichtehelicher Kinder vom 12.4.11 hat der Gesetzgeber die Konsequenz des Urteils des Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) vom 28.5.2009 umgesetzt.

Rechtsfolge der Gleichstellung:

  • Auch alle vor dem 1. Juli 1949 geborenen nichtehelichen Kinder werden künftig gesetzliche Erben ihrer Väter, sofern die Vaterschaft anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist. Es steht ihnen daher auch ein Pflichtteilsrecht zu.
  • Neuregelung erfasst rückwirkend die Erbfälle ab dem 29.5.2009. Damit soll das Vertrauen derer geschützt werden, die vor der Entscheidung des Europäischen Menschenrechtshofes nach der bis dato geltenden Rechtslage Erben geworden sind. Dieses Vertrauen ist aber seit Verkündung jener Entscheidung, mit der der Europäische Gerichtshof die deutsche Regelung verworfen hat, gerade nicht mehr schutzwürdig, weshalb das Gesetz auf diesen Stichtag zurückwirkt und nicht wie sonst üblich ab Verkündung des Gesetzes gilt.
  • Neue Regelung kommt auch den Verwandten des nichtehelichen Kindes zugute, so dass das Kind des im Jahre 2010 verstorbenen nichtehelichen Kindes rückwirkend erbt.

Neue Prüfungsreihenfolge:

  • Kind vor 1949 geborenen und Vater vor 29.5.2009 gestorben: kein Erbrecht vom Vater.
  • Kind nach 1949 geborenen und Vater vor 1970 gestorben: kein Erbrecht vom Vater.
  • Kind nach 1949 geborenen und Vater nach 1970 aber vor dem 1.4.1998 gestorben: Erbersatzanspruch vom Vater.
  • Kind nach 1949 geborenen und Vater nach dem 1.4.1998 gestorben: volles Erbrecht vom Vater.
  • Kind vor 1949 geborenen und Vater nach 28.5.2009 gestorben: volles Erbrecht vom Vater.